CONCEPTO 134 DE 2013
(20 marzo)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud concepto(1)
Respetado señor Herrera.
Se basa el objeto de estudio en atender la siguiente consulta relacionada con la utilización de una red local de una Propiedad Horizontal que por ser de orden privado no ha sido entregada al prestador del servicio, quien sin embargo hace uso de la misma y viabiliza nuevas matrículas con base en la conexión a dichas redes locales, las cuales presentan problemas de capacidad:
1. EXVILLA puede continuar dando viabilidad de que se conecten otros predios que no pertenecen al condominio de esta red interna y con ello los interesados conseguir las respectivas licencias de construcción?
2. Puede ESVILLA expedir matricula a dirección que no existe como se observa en la factura de cobro del servicio al usuario en donde la nomenclatura coincide con la constancia de la Alcaldía de su NO existencia.
3. Puede ESVILLA sin ningún soporte legal o jurídico argumentar la viabilidad de estas conexiones contemplando una segunda etapa que jurídicamente no existe?
4. Puede ESVILLA sin estudios técnico de la cobertura de esta red continuar dando viabilidad de conexión a estos predios vecinos con perjuicio de los que si hacen parte del condominio?
5. ESVILLA estará actuando en forma irregular ?
Antes de brindar una respuesta puntual, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.
Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
De igual manera, es de señalar que las respuestas a las consultas elevadas ante esta Oficina Asesora Jurídica, se ofrecen de manera general respecto del problema jurídico planteado, en el marco de sus competencias, y sin posibilidad de resolver conflictos de orden particular.
Ahora bien, en orden a atender su consulta, sea lo primero aclarar el contenido y alcance del artículo 8º del Decreto 302 de 2000, respecto de la entrega de redes locales por parte de los urbanizadores y constructores a un prestador de servicios públicos domiciliarios las redes de acueducto y alcantarillado, para su operación y mantenimiento, cuando quiera que éstas hayan sido construidas con recursos propios:
“Artículo 8o. Construcción de redes locales. La construcción de las redes locales y demás obras, necesarias para conectar uno o varios inmuebles al sistema de acueducto o de alcantarillado será responsabilidad de los urbanizadores y/o constructores; no obstante, la entidad prestadora de los servicios públicos podrá ejecutar estas obras, en cuyo caso el costo de las mismas será asumido por los usuarios del servicios.
Las redes locales construidas serán entregadas a la entidad prestadora de los servicios públicos, para su manejo, operación, mantenimiento y uso dentro de sus programas locales de prestación del servicio, exceptuando aquellas redes que no se encuentren sobre vía pública y que no cuenten con la servidumbre del caso.
Parágrafo. Cuando la entidad prestadora de los servicios públicos no ejecute la obra, exigirá una póliza de estabilidad por cuatro o más años para garantizar la estabilidad de las redes locales.” (Subrayas fuera de texto).
De acuerdo con la norma transcrita, las redes locales de acueducto y alcantarillado deben ser entregadas por el urbanizador, para su manejo, operación y mantenimiento, al prestador de servicios públicos que atiende el proyecto, el cual estaría definido de acuerdo con lo señalado en el Decreto 1469 de 2010 “Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones", en el sentido de que, como requisito adicional para la expedición de una licencia urbanística, debía existir una certificación de disponibilidad inmediata de servicios públicos por parte de un prestador:
“Artículo 22. Documentos adicionales para la licencia de urbanización. Cuando se trate de licencia de urbanización, además de los requisitos previstos en el artículo anterior, se deberán aportar los siguientes documentos:
(…)
3. Certificación expedida por las empresas de servicios públicos domiciliarios o la autoridad o autoridades municipales o distritales competentes, acerca de la disponibilidad inmediata de servicios públicos en el predio o predios objeto de la licencia, dentro del término de vigencia de la licencia.
Para los efectos de este decreto, la disponibilidad inmediata de servicios públicos es la viabilidad técnica de conectar el predio o predios objeto de la licencia de urbanización a las redes matrices de servicios públicos existentes. Los urbanizadores podrán asumir el costo de las conexiones a las redes matrices que sean necesarias para dotar al proyecto con servicios, de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y las normas que la adicionen, modifiquen o sustituyan.” (Subrayas fuera de texto).
Así las cosas, es claro que la ley ordena que cada proyecto urbanístico cuente con una certificación de disponibilidad del servicio por parte de un prestador, y en el caso de los servicios de acueducto y alcantarillado, es a dicho prestador a quien deben entregarse las redes locales que haya construido el urbanizador o constructor.
No obstante, el artículo 8º del Decreto 302, en comento, contempla una excepción y es que las redes locales no se encuentren en vía pública y que el prestador no haya adelantado la imposición de servidumbre correspondiente.
En ese sentido, no le corresponde a esta Superintendencia definir o pronunciarse respecto de si en efecto, las redes se encuentran o no en una vía pública, baste con decir, que en caso de que no sea así, el prestador está en la obligación de adelantar el trámite para la imposición de servidumbre correspondiente, en orden a que le sea entregada la operación, mantenimiento y uso de la misma.
No obstante lo anterior, la ausencia de entrega oficial al prestador, también supone que se trata de un activo operado por un particular, circunstancia ésta que conlleva serias implicaciones para la copropiedad dueña y operadora de dichos activos y es que, o surte el trámite para transformarse en un productor marginal de servicios públicos, si es que es factible, o se constituye en alguna de las figuras asociativas reconocidas por la Ley 142 de 1994 como autorizados para la prestación de servicios públicos, con todas las implicaciones que de ello se derivan.
Por otra parte, de lo expuesto en su solicitud, pudiera colegirse que el prestador, al parecer, sin contar con la servidumbre anteriormente referida, ha ocupado y hecho uso de la red de la copropiedad, por lo que resulta pertinente referir a las normas que desarrollan las facultades de las empresas de servicios públicos en cuanto a la ocupación temporal de inmuebles y la imposición de servidumbres necesarias con ocasión de la prestación del servicio:
“Artículo 33. Facultades especiales por la prestación de servicios públicos. Quienes presten servicios públicos tienen los mismos derechos y prerrogativas que esta Ley u otras anteriores, confieren para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; pero estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos, y a responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos.” (Subrayas fuera de texto).
“Artículo 57. Facultad de imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales y remover obstáculos. Cuando sea necesario para prestar los servicios públicos, las empresas podrán pasar por predios ajenos, por una vía aérea, subterránea o superficial, las líneas, cables o tuberías necesarias; ocupar temporalmente las zonas que requieran en esos predios; remover los cultivos y los obstáculos de toda clase que se encuentren en ellos; transitar, adelantar las obras y ejercer vigilancia en ellos; y, en general, realizar en ellos todas las actividades necesarias para prestar el servicio. El propietario del predio afectado tendrá derecho a indemnización de acuerdo a los términos establecidos en la Ley 56 de 1981, de las incomodidades y perjuicios que ello le ocasione.
Las líneas de transmisión y distribución de energía eléctrica y gas combustible, conducciones de acueducto, alcantarillado y redes telefónicas, podrán atravesar los ríos, caudales, líneas férreas, puentes, calles, caminos y cruzar acueductos, oleoductos, y otras líneas o conducciones. La empresa interesada, solicitará el permiso a la entidad pública correspondiente; si no hubiere ley expresa que indique quien debe otorgarlo, lo hará el municipio en el que se encuentra el obstáculo que se pretende atravesar.” (Subrayas fuera de texto).
“Artículo 117. La adquisición de la servidumbre. La empresa de servicios públicos que tenga interés en beneficiarse de una servidumbre, para cumplir su objeto, podrá solicitar la imposición de la servidumbre mediante acto administrativo, o promover el proceso de imposición de servidumbre al que se refiere la Ley 56 de 1981.” (Subrayas fuera de texto).
“Artículo 118. Entidad con facultades para imponer la servidumbre. Tienen facultades para imponer la servidumbre por acto administrativo las entidades territoriales y la Nación, cuando tengan competencia para prestar el servicio público respectivo, y las comisiones de regulación.” (Subrayas fuera de texto).
Del análisis de los textos normativos trascritos y resaltados, puede colegirse que las empresas de servicios públicos gozan de facultades respecto de la ocupación y uso de inmuebles o redes privados o públicos en orden a acometer actos necesarios para la prestación del servicio público que desarrollan.
No obstante lo anterior, dichas prerrogativas se encuentran regladas y supeditadas al marco legal y reglamentario que establece la Ley 142 de 1994, la cual, como se desprende de las normas antecedentes, claramente le ofrece a los prestadores tres posibilidades diferentes frente a los actos a realizar en inmuebles ajenos: (i) obrar de facto, a través de la ocupación temporal o definitiva del inmueble, lo cual implicará su responsabilidad frente a la jurisdicción contencioso administrativa, (ii) obrar al amparo de un derecho real reconocido a la luz de una servidumbre impuesta bajo los presupuestos de la Ley 56 de 1981 o mediante acto administrativo de autoridad competente para ello según el artículo 118 de la Ley 142 de 1994, lo cual implica promover la acción correspondiente, o; (iii) Promover el procedimiento de enajenación forzosa de dicho inmueble.
En ese orden de ideas, la diferencia entre la figura de una ocupación temporal de un inmueble y la de la servidumbre de ocupación, radica en la legalidad que ampara el derecho derivado de la segunda, frente a la precariedad de la actuación de facto que recae sobre la primera.
Es por eso que frente a la ocupación, la ley ha previsto a favor de los afectados, la procedencia de las acciones en sede de la jurisdicción contencioso administrativa en orden a reparar los daños causados con tal actuación.
Por último, y con independencia de los conflictos planteados y objeto de pronunciamiento anterior, en cuanto a la propiedad de las redes, su operación, su ocupación y uso, se tiene que el prestador del servicio, según lo refiere el peticionario, ha venido certificando la viabilidad del servicio a otros proyectos o inmuebles aguas arriba de las redes locales de la copropiedad a pesar de la existencia de evidente falta de capacidad técnica de las mismas para atender dicha demanda.
Nuevamente, no es competencia de esta Oficina Asesora Jurídica establecer o pronunciarse respecto de la veracidad o no de la premisa planteada y menos aún calificar la conducta del prestador respecto de la misma, sin embargo, de manera general se señala:
De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1469 de 2010 “Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones", la certificación de disponibilidad inmediata de servicios constituye un requisito adicional para la expedición de la licencia urbanística, en los siguientes términos:
“Artículo 22. Documentos adicionales para la licencia de urbanización. Cuando se trate de licencia de urbanización, además de los requisitos previstos en el artículo anterior, se deberán aportar los siguientes documentos:
(…)
3. Certificación expedida por las empresas de servicios públicos domiciliarios o la autoridad o autoridades municipales o distritales competentes, acerca de la disponibilidad inmediata de servicios públicos en el predio o predios objeto de la licencia, dentro del término de vigencia de la licencia.
Para los efectos de este decreto, la disponibilidad inmediata de servicios públicos es la viabilidad técnica de conectar el predio o predios objeto de la licencia de urbanización a las redes matrices de servicios públicos existentes. Los urbanizadores podrán asumir el costo de las conexiones a las redes matrices que sean necesarias para dotar al proyecto con servicios, de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y las normas que la adicionen, modifiquen o sustituyan.” (Subrayas fuera de texto).
Ahora bien, la viabilidad técnica de conectar un predio que se va a urbanizar a las redes matrices del servicio público, no implica únicamente la posibilidad física de unir infraestructura de transporte o conducción, sino de contar verdaderamente con el servicio público, lo cual implica de consuno, la capacidad del prestador para atender la demanda que se estima provendrá del proyecto incumbente.
No de otra manera puede entenderse la norma referida, toda vez que sería fútil viabilizar la conexión de un servicio sin que sea posible suministrar el mismo a pesar de la existencia de las redes.
Ahora bien, lo anterior implica a la vez, que cuando un prestador expide una certificación de disponibilidad de servicios públicos para viabilizar un proyecto, asume el compromiso de atender la prestación del servicio público a los usuarios que finalmente se conformen en dicho proyecto.
En ese sentido, la primera conclusión a la que se debe llegar, es que si el prestador certificó la viabilidad del servicio en un determinado proyecto, por ejemplo, y para el caso concreto, un conjunto residencial con varias etapas, no puede negarse a prestar el servicio, esto es, a la matrícula del usuario y la suscripción del contrato de condiciones uniformes, aduciendo razones técnicas que debió evaluar con antelación a la expedición de la certificación en comento.
En dicho orden de ideas, se tiene que en materia de acueducto y alcantarillado, el Decreto 302 de 2000 “Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado”, establece taxativamente los requisitos que deben cumplir los usuarios para acceder a la conexión del servicio de acueducto y alcantarillado, lo cual implica que el incumplimiento de dichos requisitos da lugar a la negativa del contrato por parte del prestador:
“ARTICULO 7o. CONDICIONES DE ACCESO A LOS SERVICIOS. Para obtener la conexión de los servicios de acueducto y alcantarillado, el inmueble deberá cumplir los siguientes requisitos:
7.1. Estar ubicado dentro del perímetro de servicio, tal como lo dispone el parágrafo segundo del artículo 12 de la Ley 388 de 1997.
7.2. Contar con la Licencia de Construcción cuando se trate de edificaciones por construir, o la cédula catastral en el caso de obras terminadas.
7.3. Estar ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado requeridas para adelantar las redes locales y las conexiones domiciliarias que permitan atender las necesidades del inmueble.
7.4. Estar conectado al sistema público de alcantarillado, cuando se pretenda la conexión al servicio de acueducto, salvo lo establecido en el artículo 4 del Decreto 302 de 2000, referente a la solicitud de servicios y la vinculación como usuarios.
7.5.Contar con un sistema de tratamiento y disposición final adecuada de aguas residuales debidamente aprobado por la autoridad ambiental competente, cuando no obstante, ser usuario o suscriptor de la red de acueducto, no existe red de alcantarillado en la zona del inmueble.
7.6. Los usuarios industriales y/o especiales de alcantarillado que manejen productos químicos y derivados del petróleo, deberán contar con un plan de contingencia que garantice que bajo ninguna condición se corre el riesgo de que estas sustancias lleguen al sistema público de alcantarillado.
7.7. La conexión al sistema de alcantarillado de los sótanos y semisótanos podrá realizarse previo el cumplimiento de las normas técnicas locales fijadas por la entidad prestadora de los servicios públicos.
7.8. Contar con tanque de almacenamiento de agua cuando la Entidad Prestadora de Servicios Públicos lo justifique por condiciones técnicas locales. Los tanques de almacenamiento deberán disponer de los elementos necesarios para evitar los desperdicios y la contaminación del agua y deberán ajustarse a las normas establecidas por la entidad.
7.9. En edificaciones de tres (3) o más pisos, contar con los sistemas necesarios para permitir la utilización eficiente de los servicios.” (Subrayas fuera de texto).
En consecuencia, si el usuario cumple con todos estos requisitos, el prestador no puede negarse a matricular al usuario, suscribir el contrato y prestar efectivamente el servicio.
Ahora bien, si el prestador, habiendo certificado la disponibilidad del servicio, encuentra que por razones de capacidad de las redes no puede atender el servicio, no puede sustraerse de matricular a los usuarios del proyecto certificado, sino que debe asumir las consecuencias de la imposibilidad de atenderlos, lo que se configurará como falla en la prestación del servicio, ante la cual, corresponderá evaluar si atendió a razones de fuerza mayor o caso fortuito, o si por el contrario obedeció a negligencia o imprevisión del prestador, lo cual conllevará las actuaciones administrativas sancionatorias correspondientes.
No obstante lo anterior, la segunda conclusión a la que debemos llegar, es que, en principio, ningún prestador está en la obligación de expedir una certificación de disponibilidad del servicio cuando encuentre que no existe la viabilidad técnica para conectar y prestar el servicio de manera adecuada, esto es, atendiendo satisfactoriamente las necesidades de demanda del inmueble.
De hacerlo, el prestador se verá abocado a asumir las consecuencias administrativas y sancionatorias que se encuentren procedentes por parte de los organismos de control y vigilancia competentes, entre ellos, esta Superintendencia.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Luis María Padilla Camacho – Contratista Asesor
Revisó: María del Carmen Santana – Coordinadora Grupo de Conceptos
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20135290098192
Tema: REDES LOCALES. Entrega. Viabilidad del servicio sin capacidad técnica.
2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
