CONCEPTO 135 DE 2015
(5 marzo)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Asunto: Ref. Su solicitud concepto(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en obtener concepto jurídico respecto a las siguientes inquietudes:
“…la persona reconocida como Vocal de control de las EMPRESAS PÚBLICAS DE PUERTO BOYACÁ E.S.P puede invocar…su calidad para obtener información considerada como de reserva, y estratégica para nuestra organización…”.
Antes de suministrar una respuesta a su inquietud, es preciso advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo(2), toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(3) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(4), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(5) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con éstos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2(6) de la Ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Hechas las anteriores precisiones, se responderá desarrollando dos ejes temáticos, a saber: (i) Funciones del Vocal de Control y (ii) Derecho Fundamental de Acceso a la Información Pública.
1. Funciones del Vocal de Control.
Señala el artículo 64 de la Ley 142 de 1994, cuáles son las funciones del vocal de control, establece:
“Artículo 64. Funciones del vocal de control. Los vocales de los comités cumplirán las siguientes funciones:
64.1. Informar a los usuarios acerca de sus derechos y deberes en materia de servicios públicos domiciliarios, y ayudarlos a defender aquellos y cumplir estos.
64.2. Recibir informes de los usuarios acerca del funcionamiento de las empresas de servicios públicos domiciliarios, y evaluarlos; y promover frente a las empresas y frente a las autoridades municipales, departamentales y nacionales las medidas correctivas, que sean de competencia de cada una de ellas.
64.3. Dar atención oportuna a todas las consultas y tramitar las quejas y denuncias que plantee el el comité cualquiera de sus miembros.
64.4. Rendir al comité informe sobre los aspectos anteriores, recibir sus opiniones, y preparar las acciones que sean necesarias.
Es obligación de las empresas de servicios públicos domiciliarios tramitar y responder las solicitudes de los vocales.” (Subraya la Oficina).
Por su parte, el Decreto Reglamentario 1429 de 1995, en el artículo 12 indica:
“Artículo 12. Funciones de los vocales de control. Los vocales de control ejercerán las siguientes funciones:
a. Solicitar la inscripción del Comité de Desarrollo y Control Social ante el Alcalde. Para ello deberá presentar copia del acta de la respectiva asamblea constitutiva en los términos del artículo 3 de este Decreto. Igual trámite se surtirá con la inscripción del Vocal de Control, para lo cual adjuntará el acta de la reunión del comité en que se efectuó su elección. El reconocimiento e inscripción ante las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios objeto de su fiscalización, se hará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de este Decreto.
Así mismo, informará a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de la conformación del comité y de su elección como Vocal de Control. Para ello deberá presentar copia del acto administrativo de reconocimiento del comité, expedido por el Alcalde Municipal y copia del acta de la reunión del comité en que se efectuó su elección como Vocal de Control;
b. Informar a la comunidad acerca de sus derechos y deberes en materia de servicios públicos domiciliarios, y ayudarlos a defender aquéllos y a cumplir éstos;
c. Recibir informes de los usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales del respectivo servicio, acerca del funcionamiento de las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios objeto de su fiscalización, evaluarlos y promover ante éstas y frente a las autoridades municipales, departamentales y nacionales las medidas correctivas, que sean competencia de cada una de ellas;
d. Dar atención oportuna a todas las consultas y tramitar las quejas y denuncias que le formulen al comité;
e. Rendir trimestralmente al comité, informe de las labores adelantadas en ejercicio de sus funciones y recibir del mismo sus observaciones;
f. Custodiar y llevar el registro de los usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales que cumplan con los requisitos de ley y que hayan asistido a la asamblea constitutiva, o que con posterioridad a ella desean participar en la asamblea de usuarios;
g. Presidir las asambleas de usuarios y la Junta Directiva del comité;
h. Ser miembro, de las juntas directivas de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios del orden municipal, o del comité de estratificación local, cuando sea asignado por el Alcalde;
i. Ejercer las funciones que le delegue el comité en pleno;
j. Someter a la vigilancia del fiscal los libros de cuentas de la Tesorería del comité;
k. Las demás que le asigne la ley.”
Debe precisarse que aunque en las funciones enlistadas no se encuentra la de solicitar información a los agentes prestadores de los servicios, sí indica que las empresas tienen la obligación de tramitar y responder las solicitudes que hagan los vocales de control.
Por otro lado, es menester indicar que la Ley 142 de 1994, debe interpretarse en conjunto y más aún si tiene que ver con los derechos de los usuarios; el artículo 9 numeral 9.4 ibídem señala:
“Artículo 9. Derechos de los usuarios...
(…)
9.4. Solicitar y obtener información completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas o indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos, siempre y cuando no se trate de información calificada como secreta o reservada por la ley y se cumplan los requisitos y condiciones que señale la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.” (Resaltado fuera de texto original).
De acuerdo a lo transcrito, el vocal de control, quien en primer lugar es usuario del servicio, tiene el derecho legal de solicitar información sobre las actividades y operaciones que realicen los agentes prestadores, siempre que ésta no sea calificada o reservada por la ley.
2. Derecho Fundamental de Acceso a la Información Pública.
El derecho fundamental de acceso a la información pública fue reconocido por la Constitución Pública de 1991(7), se desarrolló y perfeccionó con pronunciamientos jurisprudenciales, hasta que el Congreso de la República expidió la La Ley 1712 de 2014, esta es una ley estatutaria que regula lo relativo al derecho en mención, entre otras disposiciones.
El artículo 5 ibídem señala de forma taxativa a las personas que deberán aplicar la ley y las denomina sujetos obligados, entendiéndose dicha expresión como las personas responsables de entregar la información solicitada, al tenor señala el precepto:
“Artículo 5°. Ámbito de aplicación. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados:
a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital;
(…)
c) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público;” (Negrillas fuera del original).
Indica claramente el artículo citado, que los todos prestadores de servicios públicos domiciliarios son sujetos obligados a entregar la información que les sea solicitada, siempre que ésta sea directamente relacionada con la prestación del servicio público.
Sin embargo, en este punto debe señalarse que si el prestador es una empresa de servicios públicos clasificada como oficial, está obligada a aplicar el literal a, del artículo 5, dada su condición de entidad pública, pues no puede utilizar su objeto empresarial para evitar la aplicación completa de la ley 1712. Los demás agentes prestadores deberán ceñirse a lo preceptuado en el literal c.
Por último se precisa, que no es de la órbita de esta Superintendencia señalar o enlistar cuál es la información directamente relacionada con la prestación del servicio público domiciliario de cada prestador, le corresponderá a cada uno determinar qué documentos o información podrá entregar teniendo en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales señaladas por la Corte Constitucional en la sentencia C-274 de 2013, (M.P. María Victoria Calle Correa).
“1) El acceso a la información pública es la regla y la reserva la excepción.
2) Las normas que limitan el derecho de acceso a la información deben ser interpretadas de manera restrictiva y toda limitación debe estar adecuadamente motivada y por escrito.
3) El derecho fundamental de acceso a la información pública no es un derecho absoluto, sino que puede estar sujeto a limitaciones, pero dichas limitaciones están sometidas a estrictos requisitos.
4) El sujeto obligado o responsable, al establecer los procedimientos internos para asegurar el derecho de acceso a la información, no debe establecer requisitos o etapas previas que dilaten de manera irrazonable o desproporcionada el ejercicio de dicho derecho.
5) El titular del derecho fundamental de acceso a la información pública es toda persona y no es necesario acreditar un interés directo o una afectación personal.
6) La exigencia de que se expresen por escrito las razones de la reserva, asegura que la decisión del sujeto obligado no es arbitraria.
7) Debe siempre acreditarse que la reserva obedece a un fin constitucionalmente legítimo, importante y hasta imperioso, y que la restricción es razonable y proporcionada.”
Varias de la reglas hacen alusión a la reserva que reviste en ocasiones a algunos documentos o información, el sujeto obligado podrá en ocasiones negar la información que les sea solicitada. No obstante, antes de hacerlo deberá analizar las siguientes reglas que también señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-491 de 2007, (M.P. Jaime Córdoba Triviño).
“1) Donde quiera que no exista reserva legal expresa debe imperar el derecho fundamental de acceso a la información.
2) Los límites del derecho de acceso a la información pública tienen reserva de ley.
3) La ley debe establecer con claridad y precisión el tipo de información que puede ser objeto de reserva, las condiciones en las cuales dicha reserva puede oponerse a los ciudadanos, las autoridades que pueden aplicarla y los sistemas de control que operan sobre las actuaciones que por tal razón permanecen reservadas.
4) La reserva puede operar respecto del contenido de un documento público pero no respecto de su existencia.
5) La reserva legal sólo puede operar sobre la información que compromete derechos fundamentales o bienes constitucionales pero no sobre todo el proceso público dentro del cual dicha información se inserta.
6) La reserva legal no puede cobijar información que por decisión constitucional deba ser pública.
7) La reserva debe ser temporal. Su plazo debe ser razonable y proporcional al bien jurídico constitucional que la misma busca proteger. Vencido dicho término debe levantarse.
8) Durante el período amparado por la reserva la información debe ser adecuadamente custodiada de forma tal que resulte posible su posterior publicidad.
9) La reserva cobija a los funcionarios públicos pero no habilita al Estado para censurar la publicación de dicha información cuando los periodistas han logrado obtenerla.
10) La reserva puede ser oponible a los ciudadanos pero no puede convertirse en una barrera para impedir el control intra o inter orgánico, jurídico y político, de las decisiones y actuaciones públicas de que da cuenta la información reservada.
11) Los límites que se que establezca el legislador al derecho de acceso a la información pública sólo serán constitucionalmente legítimos si tienen la finalidad de proteger derechos fundamentales o bienes constitucionalmente valiosos como la seguridad nacional, el orden público o la salud pública. En todo caso, la limitación que se imponga debe resultar razonable y proporcionada al logro de dicha finalidad.
12) Corresponderá al juez que ejerce el control sobre la decisión de no entregar determinada información, definir si tal decisión se encuentra soportada de manera clara y precisa en una ley y si la misma resulta razonable y proporcionada al fin que se persigue.”
Cuando el agente prestador restrinja el derecho a la información pública, porque negó entregar lo solicitado, deberá siempre motivar sus razones por escrito teniendo en cuenta lo señalado en la Ley 1712 de 2014, y en las reglas transcritas.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía y demás entidades públicas un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov (Normatividad). Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Miladys Picón Viadero – Abogada Oficina Asesora Jurídica.
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20155290025532.
TEMA: RESERVA DE LA INFORMACIÓN. Régimen aplicable..
2. Decreto 01 de 1984.
3. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
4. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
6. 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios” y sancionar sus violaciones.
7. “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones.”
