CONCEPTO 140 DE 2007
(junio 13)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20071300285811
Fecha: 13-06-2007
Bogotá D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2007-140
MANUEL GUILLERMO GUARNIZO SAAVEDRA
Secretario de Infraestructura Municipal
ALCALDIA DE IBAGUE
Centro Administrativo Municipal CAM La Pola
Ibague, Tólima
Ref.: Consulta(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar:
1. En el caso de un proyecto de construcción de infraestructura vial o de espacio público que la administración municipal va a adelantar a través de contratación pública, las empresas de servicios públicos domiciliarios deben financiar el componente de redes e instalaciones o es el municipio que debe pagar este componente?
2. En el caso de servicios públicos sujetos a formulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por éste. Por favor indicar si lo anterior implica que la obras de redes e instalaciones de un servicio público debe ser cubierta por la empresa de servicios públicos respectiva en cumplimiento del principio de eficiencia económica?
3. Si el principio de suficiencia financiera implica que las obras de redes e instalaciones de un servicio público que deben efectuarse al construirse una obra pública de infraestructura vial o de espacio público debe ser cubierta por la empresa de servicios públicos respectiva en cumplimiento del principio de suficiencia financiera
4. En el caso de que el municipio financie con cualquier de sus recursos la ejecución de obras de redes e instalaciones de servicios públicos por la ejecución de obras de infraestructura vial o de espacio público, por favor conceptuar de quien es la propiedad de dichas redes y en caso de que sean del municipio, cuales son los mecanismos para la entrega a las empresas de servicios públicos domiciliarios y como estas pueden pagarlas a los municipios?
5. En caso de que las obras de redes e instalaciones de servicios públicos que deban ejecutarse por la construcción de obras de infraestructura vial y de espacio público que vaya a adelantar el municipio no se encuentren dentro de los componentes de la formula tarifaria aprobada por favor indicar si el municipio debe asumir este costo o por el contrario, la tarifa se puede reajustar.
Las siguientes consideraciones se formulan teniendo en cuenta el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1. En el caso de un proyecto de construcción de infraestructura vial o de espacio público que la administración municipal va a adelantar a través de contratación pública, las empresas de servicios públicos domiciliarios deben financiar el componente de redes e instalaciones o es el municipio que debe pagar este componente?
La competencia que tienen los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos de conformidad con los dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley 142 de 1994, es la de asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios públicos domiciliarios de acueducto, aseo, energía eléctrica y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio.
Por otra parte, de conformidad con el artículo 3o de la Ley 136 de 1994 corresponde al municipio, entre otras, las siguientes funciones:
“1. Administrar los asuntos municipales y prestar los servicios públicos que determine la ley.
2. Ordenar el desarrollo de su territorio y construir las obras que demande el progreso municipal.(…)
5. Solucionar las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, servicios públicos domiciliarios, vivienda recreación y deporte. (...)”
La Ley 388 de 1997 establece que los municipios en ejercicio de su autonomía deberán propender por el uso racional del suelo, la función social de la propiedad y el mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes.
Para el cumplimiento de estas funciones las autoridades municipales deben localizar y señalar las características de la infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios, calificar y determinar terrenos como objeto de desarrollo y construcción prioritaria, al igual que dirigir y realizar la ejecución de obras de infraestructura para los servicios públicos domiciliarios y los equipamientos públicos, directamente por la entidad pública o por entidades mixtas o privadas, de conformidad con las Leyes.
El artículo de la Ley 388 en comento, señala que la función pública del ordenamiento del territorio local se ejerce mediante la acción urbanística de las entidades distritales y municipales, referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que les son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo. Especificando como acciones urbanísticas, entre otras:
“1. Clasificar el territorio en suelo urbano, rural y de expansión urbana.
5. Determinar las zonas no urbanizables que presenten riesgos para la localización de asentamientos humanos, por amenazas naturales, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la vivienda.
6. Determinar las características y dimensiones de las unidades de actuación urbanística, de conformidad con lo establecido en la presente ley.
7. Calificar y localizar terrenos para la construcción de viviendas de interés social.
8. Calificar y determinar terrenos como objeto de desarrollo y construcción prioritaria.
9. Dirigir y realizar la ejecución de obras de infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios y los equipamientos públicos, directamente por la entidad pública o por entidades mixtas o privadas, de conformidad con las leyes.
10. Expropiar los terrenos y las mejoras cuya adquisición se declare como de utilidad pública o interés social, de conformidad con lo previsto en la ley.
13. Determinar y reservar terrenos para la expansión de las infraestructuras urbanas.
PARÁGRAFO. Las acciones urbanísticas aquí previstas deberán estar contenidas o autorizadas en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que los desarrollen o complementen, en los términos previstos en la presente ley.”
Teniendo en cuenta lo anterior, las políticas de servicios públicos contenidas en el Plan de Ordenamiento Territorial deben corresponder con los fines establecidos en la ley, como son el mejoramiento de la calidad de los servicios, la ampliación de la cobertura y la atención prioritaria de las necesidades básicas en materia de agua potable y saneamiento básico, entre otras(2) los planes que se desarrollen para ejecutar las políticas deben, por tanto, garantizar estos principios y deben procurar durante la realización de las obras, la continuidad y cobertura del servicio.
Por otra parte, el artículo 28 de la ley 142 de 1994 dispone que toda las empresas tienen el derecho a construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para la prestación de los servicios públicos y que, además, tienen la obligación de efectuar el mantenimiento reparación de las redes locales, cuyos costos serán a cargo de ellas.
A su turno, el artículo 135 ibídem dispone que la propiedad de las redes, equipos y elementos que conforman una acometida externa será de quien los hubiere pagado sino fueren inmuebles por adhesión, y que sin perjuicio de las labores de mantenimiento y reparación necesarias para garantizar el servicio, las empresas no podrán disponer de tales conexiones cuando el usuario hubiere pagado por ellas. Estas acometidas son las que se derivan de la red local hasta el medidor.
Ahora bien, los costos de expansión del sistema de los servicios públicos los debe estimar la empresa prestadora de acuerdo con el plan de expansión y son transferidos a los usuarios a través de la tarifa mediante la cual se cobra el respectivo servicio, por lo que se debe exigir a la empresa la ampliación de las redes de conformidad con el plan de ordenamiento territorial.
Es decir que si dentro del plan de inversiones de la empresa se encuentran estos proyectos de expansión los deberá asumir la empresa de servicios públicos. De lo contrario, los debe asumir el municipio teniendo en cuenta los recursos que posea para ello.
2. En el caso de servicios públicos sujetos a formulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por éste. Por favor indicar si lo anterior implica que la obras de redes e instalaciones de un servicio público debe ser cubierta por la empresa de servicios públicos respectiva en cumplimiento del principio de eficiencia económica?
3. Si el principio de suficiencia financiera implica que las obras de redes e instalaciones de un servicio público que deben efectuarse al construirse una obra pública de infraestructura vial o de espacio público debe ser cubierta por la empresa de servicios públicos respectiva en cumplimiento del principio de suficiencia financiera
En cumplimiento de los mandatos constitucionales, la ley 142 de 1994, al definir el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios, estableció una serie de reglas(3), y criterios orientados a lograr entre otras cosas la eficiencia económica(4), la solidaridad y redistribución de ingresos(5)y la suficiencia financiera(6)de las empresas.
En la sentencia C150-2003, la Corte Constitucional señala:
(...) Se observa que el texto normativo citado establece un criterio para armonizar los criterios de eficiencia y suficiencia financiera y no para dar prioridad a alguno de ellos sobre el otro.(...)
Esto implica que los criterios citados deben tener igual prioridad en la orientación del régimen tarifario.
Dentro de la estructura tarifaria se han tomado elementos que les permiten a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, contar con los ingresos suficientes para cubrir la prestación del servicio, la expansión del cubrimiento y la reposición y mantenimiento de las redes; además de garantizar cierto retorno de capital para los accionistas de la empresa.
Por otra parte, la administración deberá prever que con sujeción al principio de suficiencia financiera, que sea a través de la fórmula tarifaria que se garantizará la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; y se permitirá remunerar el patrimonio de los accionistas; garantizando a su vez la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios en la prestación del servicio domiciliario Una vez se consideren estos escenarios, la empresa podrá planear y desarrollar sus inversiones.
De tal manera, el reconocimiento de los costos de expansión del sistema ha sido previsto dentro de la regulación para efectos de su remuneración vía tarifa. En todo caso, tal como se mencionó antes, el municipio a través de sus diferentes apropiaciones para inversión en el sector puede realizarlas y luego ser entregadas al prestador en cualquiera de las formas de aporte previstas por la normatividad vigente para que el mismo efectúe la reposición y rehabilitación cuando a ello haya lugar, es decir aportes bajo condición (Artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994) o como aportes en especie en el capital si el prestador es una sociedad anónima.
Si es el prestador a través de la estructura tarifaria quien costearía las obras y no están incluidas en su plan de inversiones proyectado en el estudio de costos, puede incluirlas previo concepto favorable de la Comisión de Regulación respectiva a través de un procedimiento de modificación de formulas tarifarias o costos de referencia.
En cuanto a las inversiones en expansión, rehabilitación y reposición requeridas en los sistemas la empresa determinará que cualquier plan de inversión a mediano y largo plazo para garantizar la continuidad, la calidad y la confiabilidad del servicio deberá contar con la factibilidad técnica, económica, financiera y ambiental que garantice minimizar los costos de expansión del servicio.
De tal manera que en ambos casos, la expansión de redes podría ser asumida por la empresa si se encuentran estos proyectos dentro del plan de inversiones de la empresa. De lo contrario, los podría asumir el municipio teniendo en cuenta los recursos que posea para ello.
4. En el caso de que el municipio financie con cualquier de sus recursos la ejecución de obras de redes e instalaciones de servicios públicos por la ejecución de obras de infraestructura vial o de espacio público, por favor conceptuar de quien es la propiedad de dichas redes y en caso de que sean del municipio, cuales son los mecanismos para la entrega a las empresas de servicios públicos domiciliarios y como estas pueden pagarlas a los municipios?
El artículo 135 ibídem dispone que la propiedad de las redes, equipos y elementos que conforman una acometida externa será de quien los hubiere pagado sino fueren inmuebles por adhesión, y que sin perjuicio de las labores de mantenimiento y reparación necesarias para garantizar el servicio, las empresas no podrán disponer de tales conexiones cuando el usuario hubiere pagado por ellas.
Como ya se mencionó en el punto anterior, cuando el municipio es quien con sus recursos, financia las obras, éstas son de su propiedad, pero puede entregarlas al páestador como aporte bajo la condición de que su valor no se incluya en el calculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los estratos de estratos subsidiables ( puede asimilarse a un subsidio). Tambien los puede entregar como aporte a capital si es socio o para convertirse en socio del prestador de servicios públicos, cuando se trata de sociedades anónimas.
Cuando el municipio no se desprende de su propiedad sobre la infraestructura que financió, ésta debe quedar reflejada en la contabilidad del prestador como cuentas de orden y en todo caso reflejar las mejoras que haga el prestador. En este escenario, el municipio debe cobrar al prestador una remuneración por la utilización del bien.
5. En caso de que las obras de redes e instalaciones de servicios públicos que deban ejecutarse por la construcción de obras de infraestructura vial y de espacio público que vaya a adelantar el municipio no se encuentren dentro de los componentes de la formula tarifaria aprobada por favor indicar si el municipio debe asumir este costo o por el contrario, la tarifa se puede reajustar.
La fijación de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios obedece a criterios técnicos señalados por las respetivas comisiones de regulación, de obligatorio cumplimiento para las personas que los presten. En consecuencia, las empresas de servicios públicos no pueden reducir o reajustar las tarifas de los servicios públicos sin que existan estudios que demuestren que esa decisión no pone en peligro su viabilidad financiera, las futuras inversiones de expansión de su cobertura y reposición, el alcance de las tarifas meta(7) que no se cobren tarifas por debajo de los costos(8), todo lo anterior con sujeción estricta a los parámetros regulatorios que haya fijado la respectiva Comisión de Regulación. Para tal efecto, el prestador debe seguir el procedimiento de la Comisión de Regulación respecto a la modificación de costos de referencia.
Se debe aclarar que si el municipio no es prestador directo del servicio, sólo quien sea el prestador puede adelantar la modificación en comento ante la Comisión de Regulación respectiva.
Así lo puso de relieve la Corte Constitucional en reciente providencia(9)
“las empresas no podrán fijar libremente las tarifas por los servicios que prestan sino que estarán sometidas a un régimen de regulación de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero, numeral primero, del mencionado artículo 88, caso en el cual, las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión, salvo las excepciones dispuestas en la ley, y acoger los topes máximos y mínimos tarifarios establecidos por ella de acuerdo con los estudios de costos que realice, quedando sometidas de tal manera a un control directo. Además, en estos casos, según también lo dispone la norma bajo revisión, la comisión igualmente podrá definir las metodologías para la determinación de tarifas si conviene en aplicarles un régimen de libertad regulada o vigilada.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Compilado, editado y concordado para SSPD por BISA Corporation Ltda
Editores y Compiladores: Yezid Fernando Alvarado Rincón, Astrid Suárez Prieto.
1. Radicación No. 2007-529-001167-2 2007-529-001168-2 Reparto No.66
Preparado por Fanny González Velasco, Abogada Oficina Asesora Jurídica
TEMA: ESPANSIÓN DE REDES
2. Artículo 2o de la Ley 142 de 1994.
3. Ley 142 de 1994 ARTICULO 73.- Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales:
(...)
73.11.- Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88; y señalar cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre.
3. Ley 142 de 1994.- ARTICULO 86.- El régimen tarifario. El régimen tarifario en los servicios públicos a los que esta ley se refiere, está compuesto por reglas relativas a:
86.1.- El régimen de regulación o de libertad.
86.2.- El sistema de subsidios, que se otorgarán para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas;
86.3.- Las reglas relativas a las prácticas tarifarias restrictivas de la libre competencia, y que implican abuso de posición dominante;
86.4.- Las reglas relativas a procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras, estratos, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas.
4. Ley 142 de 1994.-ARTICULO 87.- Criterios para definir el régimen tarifario. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.
87.1.- Por eficiencia económica se entiende que el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; que las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que éstos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo; y que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia. En el caso de servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por éste.
5. 87.3.- Por solidaridad y redistribución se entiende que al poner en práctica el régimen tarifario se adoptarán medidas para asignar recursos a "fondos de solidaridad y redistribución", para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas
6. 87.4.- Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios.
7. Cfr Ley 632 de 2000
8. Ley 142 de 1994.- ARTICULO 34.- Prohibición de prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas. Las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia.
Se consideran restricciones indebidas a la competencia, entre otras, las siguientes:
34.1.- El cobro de tarifas que no cubran los gastos de operación de un servicio;
34.2.- La prestación gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo, de servicios adicionales a los que contempla la tarifa.
Ley 142 de 1994.- ARTICULO 98.- Prácticas tarifarias restrictivas de la competencia. Se prohíbe a quienes presten los servicios públicos:
98.1.- Dar a los clientes de un mercado competitivo, o cuyas tarifas no están sujetas a regulación, tarifas inferiores a los costos operacionales, especialmente cuando la misma empresa presta servicios en otros mercados en los que tiene una posición dominante o en los que sus tarifas están sujetas a regulación.
9. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 389 de 2002, MP Clara Inés Vargas Hernández
