CONCEPTO SSPD-OJ-2004-146
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.,
JOSÉ IGNACIO GONZALEZ RUIZ
Carrera 4 No 18 – 50, oficina 904
Bogotá D.C
Ref: Su comunicación con radicación 2004 529-009708-2
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar cuál es el régimen jurídico aplicable a los contratos de las empresas Industriales y Comerciales del Estado, prestadoras de servicios públicos domiciliarios y la ingerencia del artículo 93 de la Ley 489 de 1998, en cuanto al giro ordinario de los contratos para poder prestar el servicio público.
Las siguientes consideraciones se formulan con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Esta Oficina Asesora Jurídica se ha manifestado sobre el particular en diferentes oportunidades en los siguientes términos:
RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
En lo que hace a su régimen de contratación, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 dispone que salvo que la constitución política o la Ley dispongan otra cosa los actos de las empresas de servicios públicos se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. Y agrega la norma que la regla precedente se aplicará inclusive a las sociedades en que las entidades oficiales son aportantes sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a l naturaleza del acto o derecho que se ejerza.
Con todo, es importante advertir que el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001, contiene el régimen jurídico aplicable a la contratación de las entidades estatales que presten servicios públicos domiciliarios el cual es fundamentalmente de derecho privado para aquellos contratos que tengan por objeto la prestación del servicio, como pasa a verse.
El título II de la Ley 142 de 1994, intitulado“Régimen de actos y contratos de las empresas”, en su capítulo I Normas Generales, es claro en disponer en su artículo 31, modificado por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001
:
"Artículo 31, Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa.
Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.
PARAGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que éstas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”. .
La norma transcrita comporta la implantación del régimen de derecho privado a los procesos de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios sin importar la naturaleza jurídica de los sujetos prestadore. En efecto, el legislador quiso imprimir a lo largo del articulado de la Ley de Servicios Públicos un criterio eminentemente comercial para la prestación de esta clase de servicios, aunado a una política de desregularización, que necesariamente plantea esquemas de competencia, en los cuales se exige que los distintos agentes económicos estén situados en un nivel de igualdad. (artículo 30 de la Ley 142 de 1994)
No obstante lo anterior, debe tenerse presente que las entidades vigiladas deben aplicar lo que se ha denominado un “Régimen de Autorregulación”, que desarrolle la hipótesis normativa del artículo 35 de la Ley 142 de 1994
Ahora bien, la norma general está representada por la aplicación del régimen de derecho privado, salvo en los casos como se dijo atrás en los que en el contrato se dé aplicación a los mecanismos excepcionales previstos en los artículos 31 y 35 de la Ley de Servicios Públicos así como lo relacionado con el contrato de Concesión.
De manera que, de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 31, 32, 33, 34 y 35 de la Ley 142 de 1994, el régimen contractual que obliga a las empresas oficiales en general y a las empresas Industriales y Comerciales del Estado en particular, es un régimen de derecho privado, que en principio se rige por las normas del Código Civil y Comercial. Sin embargo, la citada Ley también prevé que las Comisiones de Regulación respectivas, para la celebración de contratos, pueden, en algunos casos, exigir la realización de licitaciones públicas u otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes bajo criterios de transparencia y publicidad, principios de la función pública”.
Finalmente, la Corte Constitucional al revisar la constitucional de los artículos 30, 31 y 32 entre otros que se vienen comentando, dejó en claro que:
“ Pero independientemente de la anterior discusión doctrinal sobre qué debe ser objeto de normas del derecho público o del derecho privado, considera la Corte que esa sola apreciación no puede constituir base suficiente para declarar la inexequibilidad del régimen establecido por el legislador para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en vista de que la norma constitucional que los organiza no lo determina expresa y menos privativamente. Al respecto, simplemente el Constituyente dejó en manos de la Ley, sin tener en cuenta su pertenencia a un régimen de derecho público o privado, la fijación de las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de tales servicios, su cobertura, calidad, financiación, tarifas, etc. Luego, el legislador, en uso de la facultad constitucional consagrada en los artículos 365 y 367 de la Carta, expidió en el año de 1994 la Ley 142 y entregó a las normas que regulan la conducta de los particulares la forma de actuar y contratar de las empresas prestadoras de los servicios tantas veces citados, sin transgredir con ello la normatividad Superior.
De otra parte, si las actuaciones y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de sus empleados deben someterse a los principios estipulados en el título preliminar de la Ley objeto de control (artículo 30), y no directamente a los del artículo 23 de la Ley 80 de 1993, no hay sustento constitucional suficiente para la preocupación del actor en este punto, pues no es cierto que, por lo señalado, tales servidores públicos puedan desempeñar lo de sus cargos sin transparencia, responsabilidad y economía, y ello no les pueda ser exigido por las autoridades encargadas de vigilar sus actuaciones, ya que los principios que rigen la prestación de los servicios públicos domiciliarios no son solamente los arriba enunciados, sino los de eficiencia, eficacia, calidad, información, no abuso de la posición dominante, acceso, participación y fiscalización de los servicios, cobro solidario y equitativo, neutralidad, legalidad, esencialidad, garantía a la libre competencia, etc., todos establecidos a lo largo del título preliminar de la Ley 142 acusada (artículos 1 a 14), cuya consecución incluye, indudablemente, el cumplimiento de los principios que tanto preocupan al actor, desarrollando así cabalmente los principios esenciales de prestación eficiente y cobertura total de los servicios públicos, consagrados en el artículo 365 de la Carta
En suma, los contratos de las empresas de servicios públicos, cualquiera que sea la naturaleza de estas, se rigen en principio por el derecho privado.
Finalmente, a partir de la reforma introducida por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001, al texto original del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 quedó zanjada la discusión en torno a si el artículo 31 citado se refería al objeto de la empresa o al objeto del contrato para efectos de determinar el régimen aplicable; con la reforma quedó claro que todos los contratos que celebren las empresas estatales que presten servicios públicos se rigen por el derecho privado, salvo en lo que la Ley 142 de 1994 disponga otra cosa, por lo que a las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos domiciliarios no se les aplica lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 93 de la Ley 489 de 1998.
Cordialmente,
MÓNICA HILARIÓN MADARIAGA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
