CONCEPTO 148 DE 2009
(24 febrero)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Señor
JESUS PRIETO
jprieto@yahoo.com
Ref. Su Solicitud de Concepto(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en señalar si la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al sancionar a las empresas con millonarias sumas, atenta contra los intereses colectivos de los ciudadanos, como también contra la inversión social y contraría las metas del Gobierno en materia de inversión del sector de agua potable.
Antes de responder sus inquietudes, es preciso señalar que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a un derecho de petición en la modalidad de consulta de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y opiniones o puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, como tampoco tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por lo tanto, procedemos a responder su inquietud de manera general en los siguientes términos:
El artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994 dispone que es función de esta Superintendencia vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados, y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.
Por su parte, mediante Resolución SSPD Número 021 de 2005, se otorgó a los Superintendentes Delegados, dentro de su ámbito sectorial, la facultad de imponer sanciones a los prestadores de los servicios públicos por la violación a las normas a las cuales deben estar sujetos.
Sobre la facultad sancionatoria de la SSPD, el Consejo de Estado(2) se ha pronunciado en los siguientes términos:
"Las Facultades de la Superintendencia de Servicios Públicos.- Por mandato de la norma superior de nuestro ordenamiento jurídico, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entidad de creación constitucional (art. 370) se le encomendó el ejercicio de las funciones presidenciales de control, inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios.
Tal actividad supervisora, como corresponde al ámbito de la policía administrativa, implica los componentes de potestad de mando y potestad coercitiva. La primera, para adoptar las medidas tendientes a garantizar la eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, en términos de calidad, transparencia y oportunidad; la segunda, instrumento propio de la intervención estatal, que le impone actuar por las violaciones contra la ley y los actos administrativos que sujetan la actividad del referido servicio.
El régimen de inspección y vigilancia, acompaña a la entidad sujeta al mismo, desde antes de su nacimiento a la vida jurídica, autorizando su constitución previa verificación del cumplimiento de los requisitos dispuestos por la ley, hasta el momento de su extinción, bien sea que ésta se determine por decisión de los asociados, producida conforme al contrato social, o bien, por la adopción de una medida de intervención gubernamental que conlleve su liquidación forzosa mediante los cauces establecidos en la ley.
La sujeción a dicho régimen especial, ha sido entendida por la jurisprudencia como la contrapartida necesaria frente a los derechos y prerrogativas de autoridad pública que se reconocen a las empresas de servicios públicos domiciliarios, y, como herramienta de la intervención estatal orientada a controlar que la relación jurídica entre el usuario y la empresa cumpla el cometido que se concreta en el derecho a la prestación legal del servicio en los términos precisos de su reglamentación". (negrilla fuera del texto original).
Por lo tanto, la facultad sancionatoria de la SSPD no tiene, en manera alguna, el objetivo de atentar contra los intereses colectivos de los ciudadanos o de permitir la inversión social y contrariar las metas del Gobierno en materia de inversión, por el contrario, su objetivo es lograr que las empresas de servicios públicos domiciliarios desarrollen su actividad con apego a la Ley y respeto frente a sus usuarios.
Lo anterior, por cuanto se trata de la búsqueda del equilibrio en la relación que, en virtud del contrato de condiciones uniformes, surge entre las empresas de servicios públicos domiciliarios, que por lo demás poseen facultades y prerrogativas de autoridad pública, y los usuarios de los servicios públicos.
Por otra parte, en el momento de la imposición de sanciones, la Superintendencia de Servicios Públicos aplica el procedimiento especial previsto en los artículos 107 y siguientes de la Ley 142 de 1994 y en lo no previsto en éste se rige por lo dispuesto en el régimen general de las actuaciones administrativas señalado en el Código Contencioso Administrativo.
Ahora bien, mediante Resolución No SSPD - 20081300036805 del 22 de Agosto de 2008, la Entidad adoptó el modelo de gestión por procesos, como modelo de gestión administrativa eficiente, óptima, oportuna y eficaz, y se modificó el Manual de Procedimientos de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el cual contiene los trámites internos para investigar y sancionar a los prestadores de servicios públicos domiciliarios cuando incumplan las normas a las que están sujetos.
De tal manera que la investigación se desarrolla de acuerdo con las actividades que integran el proceso de investigaciones, de conformidad con las previsiones de la Ley 142 de 1994 y el Código Contencioso Administrativa, respetando en todo caso el debido proceso y el derecho de defensa de la empresa.
En cuanto al monto de las sanciones, la Ley 142 de 1994 le otorgó en el artículo 81 a la Superintendencia la competencia de sancionar a los prestadores de servicios públicos domiciliarios o actividades complementarias de estos, que violen las normas a las que deben estar sujetas, fijando como criterios únicos de graduación sancionatoria los de la naturaleza y la gravedad de la falta. Se observa que la ley no dosifica las sanciones imponibles para cada falta, sino que faculta al funcionario competente para evaluar en cada caso particular la naturaleza de la falta y la gravedad de la misma.
Corresponde entonces al sancionador, determinar cuál es la sanción adecuada y proporcional de conformidad con las circunstancias probadas en la investigación. En otras palabras, lo que se deduce de la norma en cita es la libertad del sancionador para evaluar la naturaleza y gravedad de la falta, como factores de graduación de la sanción.
En tales condiciones, se tiene que la ley no contiene una dosificación de las sanciones acorde con los tipos de faltas, sino que confiere al funcionario competente la facultad para valorar el impacto de la conducta sobre la prestación del servicio. No obstante, el sancionador debe hacer una valoración racional con base en lo señalado y ceñirse a los esquemas sancionatorios establecidos en el mismo artículo 81.
Por lo tanto, bajo los criterios anotados, la Superintendencia puede imponer las sanciones de amonestación, multas, suspensión de actividades, cierre de inmuebles, orden de separación de administradores y toma de posesión.
Por otra parte, una de las sanciones que estableció el legislador, corresponde a las multas previstas en el numeral 2 del citado artículo, cuyo texto es el siguiente:
“81.2. Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al infractor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11. Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción. La repetición será obligatoria cuando se trate de servidores públicos, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución”.
En esta medida, la Superintendencia de Servicios Públicos cuenta con criterios generales para la imposición de sanciones contenidos en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, y con criterios particulares para la aplicación de sanciones pecuniarias establecidos en el artículo 81.2 de la misma obra, que en cierta medida pretenden racionalizar la actividad sancionadora de la Superintendencia evitando que ésta desborde su actuación represiva, encauzándola dentro de un criterio de ponderación, mesura y equilibrio.
Por lo tanto, corresponderá al sancionador, en cada caso concreto, hacer una valoración racional para determinar cuál es la sanción adecuada y proporcional de conformidad con las circunstancias probadas en la investigación.
Ahora bien como se indicó al inicio de este documento, el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 dicha facultad no hace referencia a una única función, sino que introduce en su concepto la realización de varias actividades, cuales son las de: Vigilar, controlar y sancionar.
Dichas actividades difieren unas de otras por lo que mal podría entenderse que la realización de una de ellas cohíbe al funcionario encargado de realizar cualquiera de las otras, así su desarrollo tenga que ver con un mismo hecho o situación jurídica concreta.
Por la razón anotada en el anterior párrafo, conviene a este análisis el desglosar cada una de las funciones a cargo de la Superintendencia, explicando cual es su ámbito de desarrollo particular, a efectos de permitir una adecuada diferenciación entre ellas.
En primer lugar, debe señalarse que la función de Vigilancia se sustrae, valga la redundancia, a revisar las actuaciones de los vigilados, para propender por que dichas actuaciones se ajusten a la Constitución y a la Ley, en lo que a servicios públicos domiciliarios se refiere.
Por otra parte, en lo que tiene que ver con el concepto de Control, este se refiere a la facultad de ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación de los vigilados que transgreda, por acción u omisión, el orden jurídico vigente.
Por último se encuentra la facultad de Sancionar, que se refiere a la posibilidad de aplicar una sanción o castigo, previo los procedimientos que aseguren el debido proceso del infractor, en virtud de una violación directa del ordenamiento jurídico vigente.
El ejercicio de las citadas facultades, que como bien se observa son diferentes e independientes, depende de la situación jurídica en concreto, pero normalmente se suceden unas a otras empezando por la vigilancia, siguiendo por el control, y desembocando en la imposición de una sanción en caso de ser necesaria esta última.
Ahora bien, teniendo en cuenta el carácter disímil de las funciones citadas, debe concluirse que el ejercicio de una de ellas, por ejemplo el control, no imposibilita a la Superintendencia, ni a sus funcionarios, de desarrollar alguna de las otras funciones, por lo que mal podría hablarse de prejuzgamiento en el caso de que, en ejercicio de las facultades de vigilancia y control, se requiera a una vigilada para que ajuste su comportamiento al ordenamiento jurídico, y posteriormente se inicie una investigación administrativa cuando existan indicios de que dicho ajuste no ha sido realizado.
De tal manera, primero se advierte la infracción con el objeto de que el transgresor se abstenga de continuar con la misma, para luego iniciar una investigación administrativa en la que se buscará demostrar la existencia de la violación al ordenamiento jurídico, que podrá ser sancionada de demostrarse su existencia y de requerirse la sanción.
Por otra parte, dentro de la división interna de la entidad, el Decreto 990 de 2002 dispuso la existencia de tres Superintendencias Delegadas para cada tipo de servicio (agua potable y saneamiento básico, energía y gas combustible y telefonía fija básica local conmutada), creando además direcciones técnicas de gestión y direcciones de investigación, encargadas de desarrollar las funciones de inspección, vigilancia y control asignadas constitucional y legalmente a la Superintendencia frente al respectivo servicio de que se trate.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Reparto 340- Radicado 20095290055082.
Preparado por: MARIA DEL CARMEN SANTANA SUÁREZ, Asesora Oficina Jurídica
Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO, Asesor Oficina Asesora Jurídica
Tema: SSPD. Facultad de imponer sanciones a las ESP.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
2. Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO, Bogotá, D.C., septiembre siete del año dos mil Radicación número: 6214
