CONCEPTO 161 DE 2009
(24 febrero)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.
EDWIN ANTONIO ACEVEDO ARIAS
Representante Legal de FUNDEROCHA
e-mail: funderocha@hotmail.com
Calle 24 # 54 – 75 Sector Bajo Libertador
Zaragocilla, Cartagena.
Ref.: Su solicitud de concepto(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en responder las siguientes inquietudes las cuales resolveremos en el mismo orden en que fueron planteados:
Sea lo primero señalar, que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a un derecho de petición en la modalidad de consulta, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.
1.- Si las empresas de servicios públicos domiciliarios (E.S.P), cuando abren oficinas, tomen recursos hídricos en predios de cualquier municipio o distrito del país, están o no obligadas a cancelar regalías, servidumbre u otro impuesto?.
En el Capítulo I del Título I de la Ley 142 de 1994 “Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios”, encontramos los artículos 24, 25 y 26 que regulan el régimen tributario de las ESP, así como las concesiones y permisos ambientales y sanitarios y los permisos municipales con que deben contar quienes estén interesados en prestar los servicios de que trata dicha ley.
Ahora bien, en cuanto al servicio público domiciliario de acueducto y el manejo de los recursos hídricos, la Oficina Asesora Jurídica de la Entidad, mediante concepto SSPD-OJ-2007-320 tuvo la oportunidad de analizar la naturaleza de estos recursos frente al contrato de concesión de aguas en virtud de lo dispuesto en el citado artículo 25 de la Ley 142 de 1994, del cual resaltamos lo siguiente:
De conformidad con el artículo 677 del Código Civil “Los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales son bienes de la unión, de uso público en los respectivos territorios”. Por su parte, el artículo 102 de la Constitución Política establece que el territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenece a la Nación. De tal forma que, en principio, las aguas que corren por sus cauces naturales son reputadas como bienes públicos o de la Nación(2).
Sobre los bienes de uso público se puede permitir un uso especial o diferente por parte de la administración a través del otorgamiento de concesiones o permisos de ocupación temporal, sin que por ello se cambie el carácter público de esa clase de bienes. Es decir, puede otorgarse una concesión o permiso para un uso especial en bienes de uso público por parte de los particulares, que son esencialmente temporales y por lo tanto revocables o rescindibles en cualquier momento por razones de interés general.
En efecto, el Decreto 2811 de 1974 o Código de Recursos Naturales, establece los “modos de adquirir derecho a usar los recursos naturales renovables de dominio publico”, a través de permisos y concesiones temporales, como se dispone en el texto del citado decreto. Es decir, desde el punto de vista jurídico, las cuencas hidrográficas se reputan como bienes de uso público, pero pueden ser usadas por los particulares legítimamente, cuando a dichos particulares se les hubiere otorgado licencia, concesión o permiso de ocupación temporal, de acuerdo a lo que, para el efecto, determine la Ley.
Para el caso específico del uso de aguas para la prestación de servicios públicos domiciliarios, el artículo 25 de la Ley 142 de 1994 establece que quienes presten tales servicios requerirán de contratos de concesión.
De igual manera, el artículo 39.1 de la norma ibídem establece lo siguiente:
“Artículo 39. Contratos especiales. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales:
39.1.- Contratos de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente. El contrato de concesión de aguas, es un contrato limitado en el tiempo, que celebran las entidades a las que corresponde la responsabilidad de administrar aquellas, para facilitar su explotación o disfrute. En estos contratos se pueden establecer las condiciones en las que el concesionario devolverá el agua después de haberla usado. (...)
La remuneración que se pacte por una concesión o licencia ingresará al presupuesto de la entidad pública que celebre el contrato o expida el acto. (...)
En el mismo sentido, los mencionados artículos 25 y 26 de la Ley en comento señalan que las empresas de servicios públicos requieren de los permisos ambientales, sanitarios y municipales que sean necesarios, de acuerdo a las normas comunes para prestar sus servicios.
De acuerdo con lo anterior, para el uso de las aguas se requiere suscribir el respectivo contrato de concesión con la autoridad competente, de forma tal que en dicho contrato deberán establecerse las condiciones aplicables para el uso de las aguas, v.g. la instalación de los tramos de sistemas de aducción, la realización de obras de captación, las condiciones especiales en el evento de que éstos tramos pasen por espacios correspondientes a una ronda hidráulica, los permisos necesarios para tales efectos, y el termino de duración del contrato dentro de las previsiones legales, entre otros.
En cuanto a los permisos municipales, tenemos que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 142 de 1994 las empresas prestadoras deben someterse a las normas generales sobre: planeación urbana, circulación y tránsito, uso del espacio público, seguridad y tranquilidad ciudadana.
Por su parte, las autoridades municipales deben ajustarse a dichas disposiciones y por lo tanto deben exigir a las empresas de servicios públicos ciertos requisitos para la obtención del correspondiente permiso municipal para emprender actividades tendientes a la construcción de redes y deben considerar las normas de orden urbanístico sin condicionar su expedición a elementos ajenos.
Debe tenerse en cuenta que la ley determina que hay libertad en la construcción de infraestructura en servicios públicos y que tal derecho tiene como objetivo generar competencia en la prestación del servicio, hecho que se traduce en un beneficio para el usuario final.
2.- Si una empresa de acueducto posee sus plantas para captar el agua cruda o estaciones de bombeo desde el año 1998 en un municipio de Colombia está o no obligada a pagar regalías, servidumbre u otro impuesto al ente Municipal?.
Consideramos satisfecha su inquietud en la respuesta al punto anterior.
3.- Qué requisitos se necesitan para presentar una queja de una empresa de servicios públicos domiciliarios por mala prestación del servicio, ante quien se presenta, nombre, dirección o sección?.
Le informamos que los usuarios tienen derecho a presentar ante las oficinas de las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, peticiones, quejas y recursos, las cuales deben ser respondidas en un plazo máximo quince (15) días hábiles.
Para efectos de la notificación de dicha respuesta, la entidad prestadora tendrá un término de 5 días hábiles contados a partir de la expedición del acto, para enviarle citación con el fin de que se acerque a sus instalaciones, para que se notifique personalmente de la respuesta. Si el usuario no acude a la empresa dentro de los cinco días hábiles contados a partir del envío, esta notificará la decisión por edicto que fija en cartelera por el término de 10 días hábiles.
Si la empresa no le contesta dentro del término indicado, el usuario puede acudir a esta Superintendencia mediante un oficio solicitando se abra investigación por presunto silencio administrativo positivo (SAP), anexando copia de la petición, queja o reclamo debidamente radicada ante la empresa, junto con las pruebas que desee adicionar.
Ahora bien, si la empresa contesta pero el usuario no está de acuerdo con la respuesta emitida por la persona prestadora, tiene derecho a interponer el recurso de reposición y en subsidio de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, todo en un mismo escrito dirigido a la empresa, dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de la respuesta emitida por la empresa. De vencerse los términos para interponer tales recursos, se agota la vía gubernativa, quedando en firme la decisión tomada por la empresa.
Este procedimiento, es concordante con los artículos 152 a 159 de la Ley 142 de 1994; cualquier información adicional puede comunicarse a la Línea de Atención al Usuario 6913006 o 018000910305, consultar la página de internet www.superservicios.gov.co.
4.- Qué empresas ha sancionado la Superintendencia a su cargo desde el año 2006 hasta el 2008, en el país por mala prestación de servicios en las actividades de gas, energía y agua?.
Adjuntamos disco compacto con la información solicitada.
5.- Si a un usuario de energía le suspenden el servicio por mora la empresa se le puede llevar los cables y de paso multarlo?.
El incumplimiento de las obligaciones previstas en el contrato de servicios públicos y en la ley por parte del suscriptor o usuario, permiten a la persona prestadora suspender el servicio o proceder a su corte y dar por terminado el contrato. Esta facultad y a su vez obligación de los prestadores esta prevista en los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994(3) . En su ejecución las empresas siempre deben garantizar y respetar el debido proceso a los usuarios.
Pese a la claridad del texto normativo, debemos agregar que en caso de la suspensión del servicio por no pago de la factura, no se requiere adelantar ningún trámite especial por parte del prestador, basta con que se verifique que el usuario no pagó, para que la empresa proceda a suspender el servicio de manera automática y, una vez el usuario haya eliminado la causa que dio lugar a la suspensión y cancele los gastos en que incurra la empresa para restablecer el servicio, cesará la interrupción del mismo.
Durante la suspensión hay lugar al cobro de los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, cuando la regulación así lo permita (lo permite para todos los servicios menos para el de energía) independientemente del nivel de uso. En estos casos, las empresas de energía proceden a desconectar la acometida y las fases de entrada al medidor.
En cuanto al corte del servicio y la terminación del contrato, la Corte Constitucional indicó que dicha posibilidad surge “cuando quiera que se presente incumplimiento del contrato de condiciones uniformes: (i) por un período de varios meses, (ii) en forma repetida; (iii) en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros o (iv) cuando se presenten casos de acometidas fraudulentas. La norma prevé, además, dos casos en los que se presume que se produce una afectación grave de la empresa, las cuales se relacionan con (i) la mora en el pago de tres facturas de servicios y (ii) la reincidencia en una causal de suspensión dentro de un período de dos años, presunciones que son de carácter legal y por tanto desvirtuables. Así las cosas, es la propia ley la que se encarga de establecer los eventos en los cuales procede la terminación del contrato y el corte del servicio(4).
En casos de corte del servicio, el prestador de energía procede a retirar el medidor y la acometida; si el primero pertenece al usuario, la empresa procederá a entregarlo.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Anexo: CD con información sobre empresas sancionadas. (punto 4 de su consulta)
1. Radicado 2009529006893-2 Reparto 402
Preparado por: FERNANDO JOSÉ GONZÁLEZ SIERRA, Abogado Oficina Asesora Jurídica.
Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO, Asesor Oficina Asesora Jurídica.
Temas: CONCESIONES, PERMISOS Y LICENCIAS, AMBIENTALES Y MUNICIPALES.- Contrato de concesión de aguas.
INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES.- Suspensión y corte del servicio.
2. A la luz de lo dispuesto en el artículo 63 de la Constitución Política, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.
3. Artículo 141. Incumplimiento, terminación y corte del servicio. El incumplimiento del contrato por un período de varios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros, permite a la empresa tener por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio. En las condiciones uniformes se precisarán las causales de incumplimiento que dan lugar a tener por resuelto el contrato.
Se presume que el atraso en el pago de tres facturas de servicios y la reincidencia en una causal de suspensión dentro de un período de dos años, es materia que afecta gravemente a la empresa, que permite resolver el contrato y proceder al corte del servicio.
La entidad prestadora podrá proceder igualmente al corte en el caso de acometidas fraudulentas. Adicionalmente, y tratándose del servicio de energía eléctrica, se entenderá que para efectos penales, la energía eléctrica es un bien mueble; en consecuencia, la obtención del servicio mediante acometida fraudulenta constituirá para todos los efectos, un hurto.
La demolición del inmueble en el cual se prestaba el servicio permite a la empresa dar por terminado el contrato, sin perjuicio de sus derechos.
Artículo 142. Restablecimiento del servicio. Para restablecer el servicio, si la suspensión o el corte fueron imputables al suscriptor o usuario, éste debe eliminar su causa, pagar todos los gastos de reinstalación o reconexión en los que la empresa incurra, y satisfacer las demás sanciones previstas, todo de acuerdo a las condiciones uniformes del contrato.
Si el restablecimiento no se hace en un plazo razonable después de que el suscriptor o usuario cumpla con las obligaciones que prevé el inciso anterior, habrá falla del servicio.
4. Corte Constitucional SU-1010 de 2008
