CONCEPTO SSPD-OJ-2003-0163
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
2003-130
Bogotá, D.C.,
OMAR TELLEZ PINZON
Gerente
Empresa de Servicios Públicos de Barbosa S.A. E.S.P.
Calle 15 14-48
Antigua Estación del Ferrocarril
Barbosa
Fax 7485745
Ref: Solicitud de Concepto
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar el régimen contractual aplicable de una prestadora de carácter público. De otro lado, identificar los contratos del sector de agua potable y saneamiento básico están sujetos a cláusulas exorbitantes.
Las siguientes consideraciones se formulan con el alcance previsto por el artículo 25 del C.C.A.
1. RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
En artículo 32 de la Ley 142 de 1994 dispone que salvo que la Constitución Política o la ley dispongan otra cosa los actos de las empresas de servicios públicos se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. Y agrega la norma que la regla precedente se aplicará inclusive a las sociedades en que las entidades oficiales son aportantes sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni la naturaleza del acto o derecho que se ejerza. Esta disposición se refiere a las empresas de servicios públicos señaladas en el numeral 15.1 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, es decir, las empresas constituidas por acciones.
Por otra parte, el régimen de contratación de las entidades estatales dentro de la cuales están las entidades descentralizadas a que se hace alusión el numeral 15.6 del artículo 15 de la Ley 142 ya citada, esto es las empresas industriales y comerciales del estado, es el previsto en el artículo 31 ibídem la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001.
"Artículo 31, Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.
PARAGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que éstas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”. .
Las normas en cita comportan la implantación del régimen de derecho privado a los procesos de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios sin importar la naturaleza jurídica de los sujetos prestadores. En efecto, el legislador quiso imprimir a lo largo del articulado de la Ley de Servicios Públicos un criterio eminentemente comercial para la prestación de esta clase de servicios, aunado a una política de desregularización, que necesariamente plantea esquemas de competencia, en los cuales se exige que los distintos agentes económicos estén situados en un nivel de igualdad. (artículo 30 de la Ley 142 de 1994)
En suma, de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 31, 32, 33, 34 y 35 de la Ley 142 de 1994, el régimen contractual que obliga a las empresas oficiales en general y a las empresas Industriales y Comerciales del Estado en particular, es un régimen de derecho privado, salvo las excepciones ya anotadas. Sin embargo, la citada Ley también prevé que las Comisiones de Regulación respectivas, para la celebración de contratos, pueden, en algunos casos, exigir la realización de licitaciones públicas u otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes bajo criterios de transparencia y publicidad, principios de la función pública
De lo expuesto se concluye que de conformidad con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001 el régimen de contratación de las entidades derecho privado sin importar el monto de las cuantías, sin perjuicio de la observancia de las normas de sus estatutos internos de contratación, en particular las relativas a los principios de libre concurrencia y transparencia.
2. CLÁUSULAS EXCEPCIONALES EN EL SECTOR DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO.
La Resolución CRA 151 de 2001 en su Sección 1.3.3. prevé los contratos y eventos en los cuales se deben incluir cláusulas exorbitantes o excepcionales o exorbitantes a que se refiere el Artículo 14 de la Ley 80 de 1993:
“
a. En los contratos que conforme a la ley deban adjudicarse por el sistema de licitación, de conformidad con el Artículo 40 de la Ley 142 de 1994.
b. En los contratos de obra, consultoría, suministro de bienes y compraventa, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo o la reducción en los niveles de calidad de agua exigidos por las autoridades competentes según la Ley.
Se entiende por contratos de obra los definidos en la Ley 80 de 1993; por contratos de consultoría los definidos en el inciso 2o. del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993; y por contratos de suministro y compraventa los que tipifica el Código de Comercio.
c. En los contratos en los cuales, por solicitud de la persona prestadora, lo haya autorizado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en forma expresa y previa a su celebración.
PARÁGRAFO 1. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.
“PARÁGRAFO 2. Como criterio para la inclusión de las cláusulas, la persona prestadora deberá tener en cuenta la existencia de precedentes en los cuales el incumplimiento de contratos de similar naturaleza, ha conducido a la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo o a la reducción en los niveles de calidad de agua exigidos por las autoridades competentes.
“PARÁGRAFO 3. Se entiende por interrupción en la prestación de los servicios de Acueducto y Alcantarillado, la no disponibilidad de los servicios en forma permanente o temporal por un término no menor a veinticuatro (24) horas continuas, derivada del incumplimiento del contrato; por interrupción en el servicio de aseo, la no disponibilidad del servicio en forma permanente, o temporal que implique una reducción en más de un cincuenta por ciento (50%) de la frecuencia semanal de prestación del servicio, derivada del incumplimiento del contrato; y por reducción en la calidad del agua, cuando por efectos del incumplimiento del contrato, no es posible para la persona prestadora cumplir con los parámetros establecidos en las normas expedidas por las autoridades competentes.”
Igualmente la Comisión podrá autorizar la inclusión de las referidas cláusulas de conformidad con el artículo 1.3.3.3.:
“Autorización para incluir cláusulas exorbitantes. Las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios a los que se refiere esta resolución deberán solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico autorización cuando deseen incluir cláusulas exorbitantes, en contratos distintos a los que se refiere el literal b) del Artículo 1.3.3.1 de la presente resolución. Con la solicitud deberá remitirse la motivación a la que se refiere el artículo anterior.
“La autorización se concederá siempre que, por lo menos, aparezca que el incumplimiento del objeto del contrato, puede traer como consecuencia necesaria y directa la suspensión en la prestación de un servicio público domiciliario, o la alteración en los niveles de calidad de agua exigidos por las autoridades competentes según la Ley;”
Cordialmente,
MÓNICA HILARIÓN MADARIAGA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
