CONCEPTO 163 DE 2009
(24 febrero)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.
SANTANDER BOLAÑO CASTRO
Barrio El Recreo Manzana 2 38 sector 03 Etapa 1
Turbaco, Bolivar.
Ref.: Su solicitud de concepto(1)
Hemos recibido de la Procuraduría Regional de Bolívar, traslado por competencia de su solicitud de concepto acerca del alcance de la sentencia 26520 del 30 de julio de 2008, proferida por el Consejo de Estado.
Describe en la consulta que a pesar del mencionado fallo, empresas de la costa norte del país, continúan cobrando en sus facturas de cobro, la reconexión y cortando el servicio, por lo que estima conveniente que estas anulen sus contratos de condiciones uniformes, el corte y el cobro de reconexión.
Adicionalmente, plantea el siguiente interrogante: ¿De que multa o sanciones pecuniarias se refirió el Consejo de Estado a través de la sentencia reseñada?
Sea lo primero señalar, que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a un derecho de petición en la modalidad de consulta, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.
Ahora bien, para mayor ilustración haremos un breve recuento de la evolución doctrinaria y jurisprudencial relativa a la imposición de sanciones pecuniarias a los usuarios por parte de las personas prestadoras.
El primer antecedente normativo respecto de la facultad sancionatoria de las empresas de servicios públicos domiciliarios, estaba previsto en el Decreto 1303 de 1989, en el que se establecía el régimen de suspensiones del servicio eléctrico y las sanciones pecuniarias por el uso no autorizado o fraudulento del mismo.
Dicha disposición reglamentaria y preconstitucional de las Leyes 113 de 1928, 109 de 1936 y 126 de 1938, perdió fuerza ejecutoria a partir de la entrada en vigencia del régimen de servicios públicos domiciliarios de 1994 y en especial del artículo 97 de la Ley 143.
No obstante, a partir de la interpretación sistemática de los artículos 140, 142 y 145 de la Ley 142 de 1994, sumado a disposiciones regulatorias como el artículo 54 de la Resolución CREG 108 de 1997, existía en todo el sector de los servicios públicos domiciliarios, la firme convicción respecto de la legalidad de las sanciones impuestas por las empresas prestadoras a los usuarios, siempre y cuando se respetara el debido proceso.
Incluso, la propia Corte Constitucional, si bien no de manera expresa pero si tacita, toleraba y consentía esta practica. Muestra de ello, son sentencias como la T-270 de 2004, donde la Sala Cuarta de Revisión analizó cerca de 17 fallos de tutela en los que se buscaba el amparo constitucional por inobservancia de las empresas al debido proceso de los usuarios en las actuaciones administrativas por medio de las cuales se imponían sanciones.
En ese contexto, transcurrieron cerca de 11 años desde la promulgación del régimen de servicios públicos domiciliarios hasta que la Corte Constitucional en sentencia T-720 de 2005, se pronunció de fondo sobre el tema determinando que se considera ilegal la aplicación de multas por parte de dichas empresas por estimar que, de conformidad con los artículos 210 y 369 de la Constitución Nacional, la naturaleza especial de los servicios públicos domiciliarios, y los principios, valores y derechos fundamentales que se encuentran comprometidos en su prestación, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios no tienen potestad legal para imponer sanciones pecuniarias a los usuarios de los servicios públicos que ellas prestan.
Según la Corte, la atribución de la potestad sancionatoria a las empresas de servicios públicos domiciliarios tiene reserva legal; la Sala Séptima en aquella oportunidad también se refirió al artículo 54 de la Resolución CREG 108 de 1997, que podría dar un posible sustento jurídico a las facultades sancionatorias de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, descartando esta posibilidad, entre otras razones por que esta disposición es de carácter reglamentario y en ningún caso puede subsanar el vacío legal que existe en la materia.
Esta razón de decisión fue reiterada en posteriores pronunciamientos como las sentencias T-558, T-561, T-815, T-854 de 2006 y T-041 de 2007 y fue acogido por la Superintendencia mediante memorandos 20071300011223 y 20071300093363 del 12 de febrero de 2007 y 26 de octubre del mismo año, respectivamente.
Este último pronunciamiento de la Entidad, adicionalmente hacía referencia al artículo 105 de la Ley 1151 de 2007, Plan Nacional de Desarrollo, por medio del cual el legislador, a partir del precedente constitucional ya mencionado, intentó dar rango legal a la facultad sancionatoria de las empresas de servicios públicos.
El citado artículo de la Ley del Plan, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-539 de 2008, al considerar que vulneraba el principio de unidad de materia pues la facultad sancionatoria de las empresas de servicios públicos no guardaba relación con ninguno de los objetivos previstos en el artículo 1o de esa ley.
Respecto de la sentencia objeto de consulta, tenemos que el artículo 54 de la Resolución CREG 108 de 1997, en el que se basaron muchos actos administrativos sancionatorios, fue declarado nulo por la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante providencia del 8 de julio de 2008, expediente 26520 con ponencia de Ramiro Saavedra Becerra, por medio de la cual se acogió el mismo criterio de la Corte Constitucional en el sentido de considerar que, si bien el Congreso puede establecer a través de una ley la facultad de las empresas para imponer sanciones, lo cierto es que no existe una norma de esa categoría que así lo autorice.
Por último, la Corte Constitucional, mediante sentencia unificadora SU-1010 del 16 de octubre de 2008, hizo un extenso análisis del régimen constitucional y legal de los servicios públicos domiciliarios, el contrato de condiciones uniformes, la potestad sancionatoria de la administración pública, las facultades de las ESP frente al incumplimiento del CCU y finalmente ratificó y unificó su posición sobre el tema bajo examen.
Ahora bien, es necesario precisar que la carencia de potestad sancionatoria de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, esta referida a las sanciones de carácter pecuniario; de tal forma que si un usuario incumple las obligaciones legales y contractuales a su cargo, la empresa podrá tomar medidas como la suspensión o corte del servicio en los términos de los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994.
Así mismo, las empresas tienen derecho a recuperar los servicios no facturados como consecuencia de conexiones fraudulentas. Al respecto la Corte en la mencionada Sentencia Unificadora, señaló:
“Ahora bien, en relación con el cobro del servicio consumido pero dejado de facturar, tal y como se expuso en el acápite 7.3 de esta sentencia, las empresas de servicios públicos domiciliarios sí se encuentran facultadas para realizar dicho cobro.
En efecto, el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 establece que cuando se genere una desviación significativa del consumo frente a periodos anteriores, las empresas deberán establecer la causa de la misma y, posteriormente, podrán cobrar la diferencia entre el valor efectivamente pagado por el usuario y el que debió cancelarse, o abonarla a la cuenta del suscriptor si llegaran a presentarse saldos a su favor.
Así las cosas, es claro que el legislador sí facultó a las empresas de servicios públicos domiciliarios para recuperar el costo del servicio que se ha consumido pero respecto del cual no se ha recibido el pago”.
En estos casos, los prestadores “podrán realizar nuevamente el proceso de facturación por este aspecto, trámite en el que se le deberá indicar a los usuarios de manera clara, precisa y explícita el valor del servicio consumido y dejado de facturar y la fórmula que se utilizó para su cálculo, sin que en ningún caso se puedan incluir o considerar valores por concepto de sanciones pecuniarias”.
Finalmente, en cuanto a los gastos de reconexión o reinstalación de los servicios públicos domiciliarios, debemos indicar que de conformidad con el artículo 96 de la Ley 142 de 1994, quienes presten estos servicios podrán cobrar un cargo por concepto de reconexión para cubrir los costos en los que se incurra en el desarrollo de dicha actividad.
De conformidad con el artículo 142 ibídem, “para restablecer el servicio, si la suspensión o el corte fueron imputables al suscriptor o usuario, éste debe eliminar su causa, pagar todos los gastos de reinstalación o reconexión en los que la empresa incurra, y satisfacer las demás sanciones previstas, todo de acuerdo a las condiciones uniformes del contrato”.
Así las cosas, corresponde al usuario remover las causas que originaron la suspensión del servicio, esto es, el pago del valor de la factura y los gastos de reconexión en que incurra la empresa. Se aclara entonces, que estos conceptos no corresponden a sanciones de carácter pecuniario respecto de las cuales las empresas no tienen facultad para imponerlas.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 2009529007255-2 Reparto 392
Preparado por: FERNANDO JOSÉ GONZÁLEZ SIERRA, Abogado Oficina Asesora Jurídica.
Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO, Asesor Oficina Asesora Jurídica.
Temas: FACULTAD SANCIONATORIA DE LAS ESP.- Improcedencia.
GASTOS DE RECONEXIÓN O REINSTALACIÓN DE LOS SERVICIOS.
