CONCEPTO 169 DE 2007
(julio 25)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20071300365821
Fecha: 25-07-2007
Bogotá, D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2007-169
ANTONIO JOSÉ LÓPEZ PATIÑO
Director Comercial
SER USUARIO
Calle 11 No 3-83
Cartago-Valle del Cauca
Ref.: Su solicitud de concepto(1)
Solicita se ilustre acerca de las directrices efectuadas por esta Oficina Asesora Jurídica mediante Conceptos SSPD-OJ-518, 519, 606 y 795 de 2006 respecto a los siguientes aspectos relacionados con la devolución de cobros indebidos por parte de una empresa de servicios públicos de energía, por concepto del cargo de inversión debido a la incorrecta aplicación de las Resoluciones CREG 070 de 1998 y CREG 082 de 2002:
1. PAGO DE LO NO DEBIDO POR CONCEPTO DEL CARGO DE INVERSIÓN.
El artículo 2318 del Código Civil determina que “ el que ha recibido dinero o cosa fungible(2) que no se le debía, es obligado a la restitución de otro tanto del mismo género y calidad”. Esta disposición no hace referencia a la forma como debe hacerse la restitución del bien equivalente.
Por su parte, la normatividad vigente del servicio de energía no determina la forma como debe hacerse la devolución del valor correspondiente al reconocimiento del cargo de inversión en activos eléctricos del nivel 1. En esta medida, se considera que la empresa debe efectuar el reconocimiento tarifario del cargo por inversión en activos eléctricos del nivel 1, en la forma que disponga el Contrato de Condiciones Uniformes o en su defecto mediante el descuento respectivo vía factura, que en todo caso debe ser equivalente a lo que el usuario tiene derecho como remuneración de su activo.
Ahora bien, si en el contrato de condiciones uniformes de la empresa no hay señalamiento alguno respecto a la forma de hacer la devolución de dineros correspondientes al reconocimiento del cargo de inversión en activos eléctricos del nivel 1 y por tratarse de una revisión que hace la empresa de la aplicación de la metodología tarifaria, se considera que la devolución de dineros debe efectuarse como un descuento en la factura.
La Resolución CREG 082 de 2002 establece que el reconocimiento del cargo por uso de activos del nivel de tensión 1 debe hacerse a los usuarios que sean propietarios de los mismos, así las cosas, la empresa debe efectuar los respectivos ajustes en su sistema comercial para que sea efectivamente reconocido a éstos, salvo que la empresa haya acordado un mecanismo específico con el propietario de los activos.
2. TRÁMITE DE LA RECLAMACIÓN Y EL INTERESADO.
Conforme a la Resolución CREG 082 de 2002 y la Circular 18 de 2003 de la CREG, el respectivo comercializador dejará de liquidar a sus usuarios los Cargos Máximos del Nivel de Tensión 1 que remuneran Inversión, a partir del mes siguiente a la fecha en que recibe del operador de red, el listado de Usuarios Finales asociados a los Activos de Nivel de Tensión 1 que sean de propiedad del Operador de Red. La remisión de esta información debe hacerla el Operador de Red inmediatamente quede en firme la resolución por la cual se aprueban por la CREG los cargos calculados con base en la metodología prevista en la Resolución CREG-082 de 2002.
Si dentro de la oportunidad señalada, no se dejan de liquidar por el Comercializador Cargos Máximos del Nivel de Tensión 1 que remuneran Inversión a los usuarios que sean propietarios de activos de Nivel de Tensión 1, éstos, con el propósito de que se les haga efectivo dicho reconocimiento, pueden ejercer el derecho a presentar a la Empresa Prestadora del Servicio Público Domiciliario de Energía Eléctrica quejas, reclamos, peticiones y recursos contra la factura en los términos de los artículos 152 y ss. de la Ley 142 de 1994.
De otra parte se tiene que en virtud del literal d) del artículo 2 de la Resolución CREG 080 de 2002, las inversiones de activos de Nivel de Tensión 1 deben ser reconocidas al usuario final propietario y es éste quien debe iniciar el trámite u otorgar el respectivo poder para solicitar su reconocimiento.
Es decir, si el inmueble está arrendado o a cargo de un depositario se considera que la empresa debe efectuar los ajustes comerciales a que haya lugar para que el propietario reciba el descuento.
3. RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL
Mediante Concepto SSPD-OJ-2006-519 se dio respuesta de manera general a los temas consultados mediante radicación SSPD 2006-529-030026-2. Teniendo en cuenta lo anterior, las respuestas deben entenderse dentro del contexto de los interrogantes efectuados. En efecto, ante el interrogante de si puede el administrador de un condominio otorgar poder en nombre y representación del propietario, usuario o suscriptor de los servicios públicos domiciliarios a pesar de que el contrato de condiciones uniformes es entre la Empresa y los usuarios directamente, se señaló que la figura del Condominio está sometida al régimen de propiedad horizontal. En ese régimen, se estipula que el administrador maneja los bienes y servicios comunes de los propietarios de bienes privados, entre otros aspectos.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el reconocimiento del cargo por uso de activos del nivel de tensión 1 debe hacerse a los usuarios que sean propietarios de los mismos conforme a la Resolución CREG 080 de 2002 como se ha indicado en esta comunicación.
4. RELACIÓN ENTRE LOS NUMERALES 9.3.1 DE LA RESOLUCIÓN 070 DE 1998 Y 3 DEL ANEXO 4 DE LA RESOLUCIÓN 082 DE 2002 (ACTIVOS DEL NIVEL 1).
El reconocimiento dispuesto en el numeral 9.3.1 de la Resolución CREG 070 de 1998, aplica cuando los activos sean usados por un tercero para prestar el servicio de energía eléctrica. En este caso, el propietario tiene derecho a recibir remuneración por quien haga uso de ellos.
De otra parte, en caso de que una empresa haya hecho el reconocimiento vía descuento tarifario a un “beneficiario” que no cumpla los requisitos señalados en el numeral 9.3.1 de la Resolución CREG 070 de 1998 y en el literal d) del artículo 2 de la Resolución CREG 082 de 2002 la empresa debe efectuar los ajustes comerciales a que haya lugar.
5. FUERZA OBLIGANTE DE LOS CONCEPTOS DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA.
Tal como lo señaló la Corte Constitucional en Sentencia T-091 del 8 de febrero de 2007(3)el ordenamiento jurídico colombiano faculta a los administrados a solicitar a la administración que absuelva consultas relacionadas con el ejercicio de sus funciones. En efecto, el artículo 25 del Código Contencioso administrativo señala que el derecho de petición incluye el de formular consultas “escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materia a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan las normas especiales”.
El artículo señalado agrega que “Las respuestas en estos casos, no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha señalado como regla general los conceptos que se expiden a instancia del interesado no son obligatorios, no crean situaciones jurídicas, y por tanto, no comprometen la responsabilidad de la entidad pública que los expide.
En este sentido se considera que los, los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica no tienen fuerza vinculante y no constituyen actos administrativos.
En el evento en que un concepto de carácter general sea utilizado como fundamento para expedir un acto administrativo de carácter particular, el control de legalidad se ejercería sobre éste en la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
6. SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO.
De acuerdo con el parágrafo del artículo 32 de la Ley 675 de 2001, para efectos de facturación de los servicios públicos domiciliarios a zonas comunes, la persona jurídica que surge como efecto de la constitución al régimen de propiedad horizontal podrá ser considerada como usuaria única frente a las empresas prestadoras de los mismos, si así lo solicita, caso en el cual el cobro del servicio se hará únicamente con fundamento en la lectura del medidor individual que exista para las zonas comunes; en caso de no existir dicho medidor, se cobrará de acuerdo con la diferencia del consumo que registra el medidor general y la suma de los medidores individuales.
Ahora bien, tratándose del reconocimiento de activos a que hace referencia la Resolución CREG 082 de 2002, como se dijo atrás, este reconocimiento se efectúa a usuarios que sean propietarios de activos de Nivel de Tensión 1. En esta medida, cada usuario propietario debe hacer la solicitud de reconocimiento de estos activos u otorgar el respectivo poder.
De otra parte, en cuanto a la configuración del silencio administrativo positivo es necesario tener en cuenta que el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 consagra expresamente la ocurrencia del silencio administrativo positivo en favor de los usuarios, al disponer que “la empresa responderá los recursos, quejas y peticiones dentro el término de quince (15) días hábiles contados a pedir de la fecha de su presentación. Pasado este término, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició le demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él”.
En esta medida, se tiene que el silencio administrativo positivo se encuentra regulado en los artículos 158 de la Ley 142 de 1994, en el artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995, y en lo dispuesto por el artículo 41 del Código Contencioso Administrativo.
Conforme a las anteriores disposiciones debe concluirse que sólo se positivizan conforme al artículo 158 citado las pretensiones que se hagan vía petición, queja o recurso relativas al contrato de servicios públicos, siempre y cuando se refieran a situaciones que afecten la prestación del servicio o la ejecución del contrato tales como, su negativa, suspensión, terminación, corte, facturación e indebida aplicación de la estratificación en la factura. En otras palabras, no se puede exigir que vía silencio se reconozcan los efectos de peticiones, quejas o recursos que nada tengan que ver con los supuestos ya anunciados.
Las anteriores consideraciones se formulan atendiendo el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Atentamente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Compilado, editado y concordado para SSPD por BISA Corporation Ltda
Editores y Compiladores: Yezid Fernando Alvarado Rincón, Astrid Suárez Prieto.
1. Reparto 393. Radicado No. 2007-529-006811-2
Preparado por: Luz Ángela Giraldo Lozano-Asesora Oficina Jurídica
2. Conforme a la doctrina, son fungibles las cosas que en el comercio jurídico suelen determinarse según su número, medida o peso, y que, por regla general, son sustituibles; esto es, se toman en cuenta solo su medida y calidad, pero no individualmente como el dinero, los granos, el vino, los libros en rústica, y con frecuencia, aunque no siempre, los títulos de valor. (Eduardo Carrión Eguiguren, Curso de Derecho Civil. De los bienes. Quito. Ediciones Universidad Católica). Mas que una calidad propia de las cosas, la fungibilidad viene a ser una relación de equivalencia, por la cual una cosa cumple la misma función liberatoria que la otra porque es igual pagar una obligación con cualquiera de ellas.
Para saber si una cosa es fungible o no, siempre es necesario compararla o relacionarla con otra. Si pueden sustituirse entre sií por tener un valor igual, un mismo poder liberatorio y poseer identidades comunes, la cosa es fungible respecto a otra, Es infungible la que tiene unas características especiales que la hacen totalmente diferenciable de las demás (...)” (VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. Editorial temis, Bogotá, Novena Edición 2004, págs 41 y 42)
3. M.P Marco Gerardo Monroy Cabra
