CONCEPTO 180 DE 2009
(25 febrero)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.
Señora
VICTORIA CASTAÑO
vickysita22@hotmail.com
Ref.: Su Solicitud de Concepto(1)
Se basa la consulta en señalar si en un predio no habitado cuya facturación por consumo es igual a cero (0) con lecturas iguales desde hace 3 años, la empresa puede facturar consumo por promedio e informa posteriormente que el medidor está frenado de acuerdo a una revisión efectuada al contador, razón por la cual es necesario cambiar el contador y pagar la factura por el consumo.
Sobre el particular solicita el peticionario que se le indique si el procedimiento aplicado por la empresa está bien realizado o por el contrario puede entrar a reclamar por el cobro que le hicieron?
Antes de responder sus inquietudes, es preciso señalar que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a un derecho de petición en la modalidad de consulta de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y opiniones o puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, razón por la cual la respuesta a su solicitud será general y abstracta y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, el análisis y calificación como apropiado o no del procedimiento aplicado por la empresa y descrito en su petición, corresponde a un caso particular respecto de cual la Oficina Asesora Jurídica no es competente para pronunciarse. Por tanto, nos pronunciamos de manera general y abstracta, en los siguientes términos:
1. Inmueble Desocupado
Si un inmueble se encuentra desocupado, en principio sólo habría lugar al cobro del cargo fijo en los servicios públicos que esté permitido, como es el caso de acueducto.
En el caso específico del servicio público domiciliario de energía eléctrica, tenemos que respecto de dicho servicio no se cobra cargo fijo, tal como se señaló en la Resolución CREG 079 de 1997(2) mediante la cual se estableció la manera de actualizar el cargo fijo y se dispuso su eliminación a partir del 2001, razón por la cual si un inmueble está desocupado debería llegar la factura con cobro Cero.
Sin embargo, puede haber registro de consumos por fugas en las acometidas o en las redes internas o consumos mínimos por visitas esporádicas que hagan al inmueble sus dueños o quienes usen el inmueble, en cuyo caso la empresa estaría en el derecho de cobrar dichos consumos.
2. Energía Dejada de Facturar
En lo que respecta a energía dejada de facturar, este tema, aunque no tiene en si mismo una definición legal, si ha tenido desarrollo jurisprudencial como se verá más adelante. Inicialmente, tenemos que puntualizar que la Ley 142 de 1994 dispone en su artículo 146 lo siguiente:
"ARTICULO 146. La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
(...)
Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.
La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario. (...)".
Posteriormente, la misma ley establece lo que a continuación se trascribe:
"ARTICULO 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.
ARTICULO 150. De los cobros inoportunos. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario."
En adición a lo anterior, la Resolución CREG-108 de 1997, precisa que:
"Artículo 31. Determinación del consumo facturable para suscriptores o usuarios con medición individual. Para la determinación del consumo facturable de los suscriptores o usuarios con medición individual se aplicarán las siguientes reglas:
1) Con excepción de los suscriptores o usuarios con medidores de prepago, el consumo a facturar a un suscriptor o usuario se determinará con base en las diferencias en el registro del equipo de medida entre dos lecturas consecutivas del mismo.
2) De acuerdo con el inciso 2º del artículo 146 de la ley 142 de 1994, cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
3) Cuando a un suscriptor o usuario se la haya retirado el equipo de medida para revisión y/o calibración, o éste se encuentre defectuoso, el consumo podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
4) En desarrollo de lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 144 y el inciso 4º del artículo 146 de la ley 142 de 1994, cuando el usuario no tome las acciones necesarias para reparar o reemplazar los medidores, y la empresa se abstenga de hacerlo por cuenta del usuario o suscriptor, se entenderá que es omisión de la empresa la no colocación de los medidores.
De los normas citadas anteriormente, podemos colegir lo siguiente:
- Cuando no se pueda medir el consumo mediante los instrumentos adecuados, éste se podrá determinar según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
- Los contratos de servicios públicos deberán indicar la forma en la que se determinará el consumo en éstos casos.
- La falta de medición del consumo por acción u omisión del usuario justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas antes citadas.
- La empresa está obligada a investigar las desviaciones significativas que presente un usuario frente a consumos anteriores; mientras esto ocurre podrá facturar utilizando uno de los métodos ya descritos. Aclarada la causa de la desviación podrá cargar o abonar al usuario la diferencia.
- El artículo 150 de la Ley 142 de 1994 dispone un término de caducidad para las empresas en el sentido de que no podrán cobrar servicios no facturas por investigación de desviaciones significativas salvo dolo del suscriptor o usuario, al cabo de cinco meses.
Es decir, la regulación reconoce a las empresas de servicios públicos el derecho a facturar los consumos que no se hayan facturado por problemas en la medición. De igual forma, establece la forma en la que se calculará ese consumo: según lo dispongan los contratos uniformes, por promedio de los últimos consumos del mismo suscriptor, o por promedio de suscriptores similares o por aforos individuales
Ahora bien, en lo que corresponde a la jurisprudencia, esta ha sido clara en considerar que nada impide a las empresas prestadoras de servicios públicos de energía eléctrica, procurar el cobro unilateral de consumos efectuados y no pagados por el usuario, empleando para ello los mecanismos legales disponibles.
Así lo ha establecido la Honorable Corte Constitucional quien sobre el particular ha dicho lo siguiente:
“... queda claro que la factura adicional expedida por Electricaribe por concepto de energía consumida dejada de facturar no corresponde propiamente a una sanción pecuniaria. La entidad justifica dicho cobro en las prerrogativas que le otorgan los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994, disposiciones que le permiten cobrar los servicios no facturados en caso de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. En distintos documentos y más específicamente en la respuesta al Juez 7° Penal Municipal de Barranquilla (fs. 28 a 46, especialmente f 32), la Empresa explica las formulas empleadas para calcular los consumos no registrados, las cuales se ajustan a lo señalado en la Resolución 108 de la CREG.
Por las anteriores razones, esta Sala de Revisión considera que el cobro de la energía consumida dejada de facturar no corresponde a una sanción pecuniaria, ajustándose sí a las prerrogativas concedidas por los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994. Además, tal cobro se realiza por medio de una factura adicional, contra la cual puede interponer el usuario los recursos de la vía gubernativa”(3).
“La corte aclaró que cosa distinta en el cobro por el servicios consumido pero dejado de facturar, para el cual las empresas de servicios públicos se encuentran facultadas para recuperarlo.
Por otra parte, dado que por expresa disposición del articulo 149 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios se encuentran facultadas para cobrar el servicios efectivamente consumido pero respecto del cual no han recibido el pago, las empresas accionadas podrán en estos casos, realizar nuevamente la facturación por este aspecto, trámite en el cual se le deberá indicar de manera clara, precisa y explicativa el valor del servicio consumido y dejado de facturar y la fórmula que se utilizó para su calculo, sin que en ningún caso se pueda incluir o considerar valores por concepto de sanciones pecuniarias(4)
Así mismo, es necesario señalar que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios carecen de la prerrogativa pública de imponer sanciones pecuniarias a los usuarios, tal como lo ha señalado la jurisprudencia y esta Superintendencia en diferentes oportunidades(5).
Por tanto, es importante aclarar que la facturación de consumos no cobrados en periodos anteriores, por las causales señaladas en la ley, no constituye una práctica de imposición de sanciones pecuniarias al usuario. En virtud de las normas acá señaladas, es ajustado a la ley que las empresas tomen las medidas legales y contractuales que estén a su alcance para determinar los consumos no facturados y para obtener su pago, en los términos y condiciones señalados en las normas.
3. Debido Proceso en Energía
La Circular 011 de 2004 expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos, fue proferida en desarrollo del artículo 29 de la Constitución Nacional y de la Ley 142 de 1994, con la finalidad de garantizar la aplicación del debido proceso y derechos fundamentales de los usuarios del servicio público domiciliario de energía eléctrica, en el procedimiento de defensa de estos ante la empresa de servicios públicos domiciliarios.
Ahora bien, el cobro de la energía dejada de facturar no es un procedimiento autónomo e independiente, sino que surge de la presencia de circunstancias anómalas que impiden la medición de los consumos durante un período de tiempo determinado, ya que de acuerdo con lo dispuesto en al articulo 149 de la ley 142 de 1994 antes citado, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores.
En consecuencia de ello, la energía dejada de facturar es un eslabón dentro de un proceso que realiza la empresa para determinar el origen de una situación anómala que no ha permitido que se midan los consumos y que puede obedecer a diferentes causas, dentro de las cuales, inclusive, pueden estar conexiones o acometidas fraudulentas.
En este último caso, es claro que de conformidad con los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios tienen la facultad de suspender el servicio por fraude en las conexiones, acometidas, medidores o lineas y también podrá proceder al corte del servicio en el caso de acometidas fraudulentas.
Las citadas acciones las podrá tomar la empresa de servicios públicos domiciliarios pues existe norma legal que lo permite, pero deberá dentro del procedimiento para su imposición, respetar el debido proceso dentro del procedimiento de defensa del usuario.
De lo explicado, se tiene que dentro del procedimiento para determinar la energía dejada de facturar, se debe respetar el debido proceso al usuario, de tal forma que el usuario pueda ejercer su derecho de defensa en todas las actuaciones que despliegue la empresa para determinar el consumo a cobrar durante el período que no se pudo realizar la medición por la presencia de una situación anómala.
De igual forma, en el artículo 153 se señala que las peticiones y recursos serán tramitados de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición y que corresponden a las normas vigentes sobre dicha materia señaladas en el Código Contencioso Administrativo.
Por su parte, el artículo 154 ídem, definió el recurso en sede de la empresa como el acto del suscriptor o usuario para obligar a aquella a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato.
La norma en mención también dispone que contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa, procede el recurso de reposición y en subsidio el de apelación en los casos en que expresamente lo consagra la ley.
En ese contexto, los recursos citados pueden interponerse por violación de la ley o de las condiciones uniformes del contrato.
De lo anterior, que sólo proceden los recursos de reposición y en subsidio apelación sobre las reclamaciones del artículo 154, esto es, en relación con las pretensiones que se hagan vía petición, queja o recurso relativas al contrato de servicios públicos, siempre y cuando se refieran a situaciones que afecten la prestación del servicio o la ejecución del contrato tales como su negativa, suspensión, terminación, corte, facturación e indebida aplicación de la estratificación en la factura.
Ahora bien, en lo referente a la prescripción de las facturas de servicios públicos, tenemos que de conformidad con el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, “En ningún caso proceden reclamaciones contra facturas que tuvieren más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos”.
De lo anterior, que si pasado este periodo el usuario no reclamo y en consecuencia no interpuso los recursos correspondientes, la empresa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, puede iniciar su cobro por la vía ejecutiva ante los jueces ordinarios o ejerciendo la jurisdicción coactiva sí es que se trata de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, teniendo en cuenta que la factura del servicio público domiciliario, correctamente emitida, en un verdadero título ejecutivo.
4. Cambio de Medidor
El articulo 144 de la Ley 142 de 1994 señala que en los contratos de condiciones uniformes, la empresa puede exigir que los usuarios o suscriptores adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos para medir sus consumos.
De igual forma, la citada disposición precisa que los usuarios o suscriptores podrán adquirir los bienes y servicios a quien a bien tengan y que la empresa deberá aceptarlos siempre que reúna las características técnicas establecidas en el contrato de condiciones uniformes.
De lo anterior, que no es obligación del usuario o suscriptor cerciorarse de que los medidores funcionen, pero si es obligación hacerlos reparar o reemplazar a satisfacción de la empresa cuando se determine que su funcionamiento no permite la lectura de los consumos adecuadamente, o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumentos de medida más precisos.
Si el usuario o suscriptor, pasado un período de facturación, no toma las acciones necesarias para reparar o reemplazar los medidores, la empresa podrá hacerlo por cuenta del usuario o suscriptor.
Ahora bien, el artículo 145 de la Ley en mención, señala que las condiciones uniformes del contrato permitirán tanto a la empresa como al usuario o suscriptor, verificar el estado de los medidores y obligará a tomar las precauciones necesarias para que no se alteren. La empresa podrá retirar temporalmente los medidores para verificar su estado de funcionamiento.
De otra parte, tenemos que de acuerdo al articulo 9.1 de la Ley 142 de 1994, los usuarios tienen derecho a obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la Comisión Reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o a las categorías de los municipios establecida por la Ley.
Del contenido de las citadas normas se concluye que es obligación de las empresas de servicios públicos velar por el adecuado funcionamiento de los equipos de medición, y es obligación de los usuarios su mantenimiento o reparación.
Mediante la Resolución CREG-070 de 1998, Capítulo 7, se expidió el Reglamento de Distribución de energía eléctrica, el cual señala las normas relativas a las características técnicas que deben reunir los equipos de medida, a las cuales deben sujetarse tanto las empresas como los usuarios, así como las condiciones para la instalación y mantenimiento o reparación de los mismos.
5. Conclusión
Si a pesar de que el inmueble se encuentre desocupado hay consumo, por mínimo que este sea, la empresa está en derecho de cobrar dichos consumos.
Por otra parte, dentro del procedimiento para determinar la energía dejada de facturar, se debe respetar el debido proceso al usuario, de tal forma que el usuario pueda ejercer su derecho de defensa en todas las actuaciones que despliegue la empresa para determinar el consumo a cobrar durante el período que no se pudo realizar la medición por la presencia de una situación anómala.
No puede entonces entenderse garantizado el debido proceso, defensa y contradicción con la sola expedición de una factura por energía dejada de facturar y la posibilidad de que el usuario haga uso de los recursos de vía gubernativa y posteriormente acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los términos previsto en el presente documento.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicación 2009529007094-2 - Reparto 399.
Preparado por: María del Carmen Santana Suárez, Asesora Oficina Jurídica
Revisado por: Andrés David Ospina, Asesor Oficina Jurídica.
TEMA: INMUEBLE DESOCUPADO. Procede cobro aunque el consumo sea mínimo.
DEBIDO PROCESO. Recuperación de energía.
CAMBIO DE MEDIDOR. Su costo corre a cargo del usuario.
2. Por la cual se adecua la Resolución CREG-113 de 1996 a las decisiones que, en materia tarifaria, adoptó la Comisión de Regulación de Energía y Gas en la Resolución 031 de 1997.
3. Sentencia T-218 de 2007, Referencia: expedientes T-1471373 y T-1477244 (acumulados), Dte. Wigberto Rafael Turizo Guerra y Construcciones Mavi Ltda., contra Electricaribe S.A., ESP., M.P. Ponente: Dr. NILSON PINILLA PINILLA, 22 de marzo de 2007.
4. Sentencia SU -1010/08 Expedientes T-1.410.120 y acumulados. Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil.
5. Consejo de Estado- Expediente 26.520 del 30 de julio de 2008 y SSPD Memorandos 20071300011223 y 20071300093363
