CONCEPTO 184 DE 2011
(marzo 22)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.
Señor
ELMER PULGARÍN PÉREZ
aguasespsj@hotmail.com
Calle 21 No. 08-78
San Jerónimo - Antioquia
Ref. Su solicitud de concepto
Respetado Señor Pulgarín:
Se basa la consulta objeto de estudio en obtener de esta Oficina Jurídica indicaciones sobre alternativas que puede estudiar la empresa sobre el servicio de facturación y recaudo del servicio de aseo, así como la manera en que puede levantarse la restricción estipulada en la Resolución CREG 096 de 2004.
Lo anterior, teniendo en cuenta que en el Departamento de Antioquia, la empresa EPM, además de prestar el servicio de energía eléctrica, tiene a su cargo la facturación y recaudo de otros servicios públicos domiciliarios como el de aseo y ante la práctica de pruebas piloto para facturar el servicio de energía eléctrica por medio del sistema prepago, que, conforme con el artículo 4 de la Resolución CREG 096 de 2004, no comprenden pagos a terceros, los operadores de aseo que tienen contratado el servicio de facturación y recaudo con este operador deben pensar en otras posibilidades.
Antes de brindarle una respuesta debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha señalado que como regla general los conceptos que se expiden a instancia del interesado no son obligatorios, ni crean situaciones jurídicas.
Así mismo, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero2 del artículo 79 de la Ley 142 de 19943 modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 20014 esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, razón por la cual no es procedente pronunciarnos sobre otras posibilidades de facturación en mercados rurales dispersos en los cuales no existen otras alternativas de suministro de servicios públicos por medio de operadores formales, razón por la cual, en virtud del artículo 33 del C.C.A., su consulta fue enviada a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, mediante oficio radicado con el No. 20111300137001.
No obstante lo anterior, esta Oficina se pronuncia de manera general sobre los temas consultados, en los siguientes términos:
1. Sistema Prepago
La Comisión de Regulación de Energía Eléctrica y Gas – CREG, expidió la Resolución No. 096 de 2004, en donde se señalan las disposiciones que gobiernan el sistema de comercialización de energía eléctrica en la modalidad de prepago, y en donde se modifica la Resolución CREG 108 de 1997 y se dictan otras disposiciones.
En dicha regulación, entre otros aspectos, se indica que su finalidad es regular las condiciones para la prestación del servicio de energía eléctrica y gas combustible a usuarios finales de Nivel de Tensión 1, para el caso de energía eléctrica, y para usuarios de la Red de Distribución para el caso de gas combustible, con el sistema de comercialización prepago.
Asimismo, se señala que dicha resolución no es aplicable a otros sistemas de pagos anticipados distintos, los cuales deberán ser regulados en resolución aparte.
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 3 de la resolución en comento, la escogencia del sistema prepago es voluntaria por parte del usuario, tal y como se cita:
“ARTÍCULO 3o. Alcance del sistema de comercialización prepago. Las empresas comercializadoras de energía eléctrica o gas combustible podrán ofrecer el sistema de comercialización prepago a todos los suscriptores o usuarios. El sistema de comercialización prepago es una modalidad de prestación del servicio de comercialización que puede escoger voluntariamente un suscriptor o usuario, salvo en los casos establecidos en el Decreto 3735 de 2003 o aquellos que lo modifiquen o sustituyan, para el caso de la prestación del servicio de energía eléctrica, o los previstos en esta resolución.”
El sistema prepago genera una disminución en el costo de comercialización, componente C, de la energía facturada a cada usuario, en razón a que no requiere las actividades de lectura del medidor, reparto de facturación al domicilio y gestión de cartera en relación con el consumo, por cuanto el consumo se ha prepagado.
Ahora bien, en lo referente a la determinación de la cantidad de energía eléctrica o gas combustible a que tiene derecho el suscriptor o usuario en el Sistema de Comercialización Prepago, tenemos que la cantidad de energía eléctrica o gas combustible a que tiene derecho el suscriptor o usuario se calculará dividiendo el prepago neto, sobre la tarifa, considerando subsidios o contribuciones, consumo de subsistencia y demás condiciones tarifarías vigentes al momento de la activación del prepago.
Dicha cantidad deberá ser informada al usuario en el momento de la activación. La vigencia del derecho a consumir las cantidades prepagadas no podrá ser inferior a tres meses y deberá ser informada al usuario en el momento del pago.
Ahora bien, requiere en su consulta que esta Oficina Jurídica señale de qué manera se puede levantar la restricción estipulada en la Resolución CREG 096 de 2004 con el fin de que las empresas de aseo de la región no se vean afectadas con esa medida, puesto que considera que la expresión “El prepago no comprende pagos a terceros”, contenida en el inciso 2 del artículo 4 de la Resolución CREG 0965, excluye la posibilidad de que un prestador de un servicio público, preste a su vez el servicio de facturación y recaudo de otros servicios públicos, respecto de lo cual solicita a esta entidad indicarle otras alternativas para levantar la restricción citada, con el fin de que las empresas de aseo no se vean afectadas con la medida.
Sobre el particular, de manera atenta le informamos que el sistema de comercialización prepago para los servicios de energía eléctrica o gas combustible, aplica según la Resolución CREG 096 de 2004 y que mientras la regulación no disponga la modificación al artículo 4 de la misma en el sentido de levantar la restricción del pago a terceros, no es posible su inaplicación en virtud del principio de legalidad conforme al cual, dicha disposición se encuentra vigente y solo a partir de su nulidad o suspensión por parte de la autoridad competente, puede dejarse de aplicar.
2. Facturación Conjunta y Tercerización
Frente a la posibilidad, denominada tercerización, el Consejo de Estado6 dejó en claro que la actividad de prestación del servicio público está integrada no sólo por la parte operativa, sino también por la administrativa, cuyas áreas de facturación, cobro, atención al cliente, quejas y reclamos puede estar en cabeza de terceros siempre y cuando estas empresas actúen por cuenta de terceros:
“El objeto principal de ECSA consiste, entonces, en facturar las tarifas del servicio y atender las quejas de los usuarios, actividades calificadas como integrantes de las «relaciones comerciales» con éstos últimos. Nótese cómo ECSA actúa en nombre propio, pero «por cuenta» de terceros, que no son otros que los concesionarios del servicio de aseo, con arreglo al esquema establecido por el Distrito Capital para la prestación del servicio, que concentra en ECSA la facturación y la atención de los reclamos de los usuarios.”
Por lo anterior, la atención de actividades relacionadas con la gestión comercial, es susceptible de ser tercerizada, siempre y cuando las empresas prestadoras del servicio y que han celebrado el contrato de condiciones uniformes con sus usuarios, no pretenden evadir su responsabilidad frente a sus usuarios.
La facturación será responsabilidad de la empresa prestadora independientemente del contrato suscrito y el eventual incumplimiento del contrato suscrito entre el prestador y el tercero encargado de facturar es un asunto ajeno al usuario y al control, inspección y vigilancia de Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Ahora bien, la Resolución CREG 096 de 2004, en su artículo 4 señala que en la modalidad de prepago no se comprende el pago a terceros. En este orden de ideas, si bien hemos señalado que la tercerización es una posibilidad de las empresas de servicios públicos domiciliarios, para el caso del prepago en el servicio de energía no es posible acudir a la modalidad de tercerización.
Respecto de la facturación conjunta, es viable desde el punto de vista jurídico la suscripción de convenios de facturación conjunta, ya que en concordancia con el inciso 7 del artículo 146 de la ley 142 de 19947, las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito.
Por su parte, el artículo 4 del Decreto 2668 de 19998, señaló que es obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios facturar los servicios de alcantarillado y aseo, suscribir el convenio de facturación conjunta, distribución y/o recaudo de pagos; así como garantizar la continuidad del mismo, si son del caso, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. Esta justificación se acreditará ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por parte de la empresa que recibió la solicitud de facturación conjunta.
Para el caso específico del servicio de energía y gas, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, a través de la Resolución CREG 006 de 2000, reglamentó el Decreto 2668 de 1999, en relación con el cobro de los costos de facturación conjunta de los servicios de aseo y alcantarillado por parte de las empresas prestadoras de los servicios de electricidad y gas combustible, en cumplimiento de lo ordenado por el Parágrafo 1 del artículo 2 de dicho decreto.
En este sentido, una persona prestadora del servicio de aseo puede presentar la solicitud de facturación conjunta a una persona prestadora del servicio de electricidad y gas combustible y será obligatorio para esta última efectuar la facturación en forma conjunta, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad para hacerlo, de conformidad con el artículo 3 de la Resolución CREG 006 de 20009:
“ARTÍCULO 3o Estudios de factibilidad de la facturación conjunta. Para efectos de determinar si, de conformidad con lo establecido en el Artículo 4o. del Decreto 2668 de 1999, no existen razones técnicas insalvables para la facturación conjunta, las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible deberán exigir a las empresas solicitantes que con la solicitud de facturación conjunta, se aporte la siguiente información:
- Estudiode rotación de cartera de la empresa solicitante;
- Estudio de compatibilización de predios a facturar;
- Información completa sobre el número de usuarios a facturar y detalle completo de los mecanismos o parámetros de determinación del consumo de conformidad con lo establecido en el Artículo 144 de la Ley 142 de 1994.
Si del análisis de la información antes señalada se encuentra que se presenta cualquiera de las siguientes condiciones, se entenderá existen razones técnicas insalvables, las cuales deberán ser acreditadas ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por la empresa que recibió la solicitud:
a) Que la rotación de cartera de la empresa solicitante sea mayor que la de la empresa distribuidora-comercializadora o comercializadora de electricidad o gas combustible que recibió la solicitud;
b) Que el número de usuarios de la empresa solicitante sea mayor que los atendidos y facturados por la empresa que recibió la solicitud.”
En ese orden de ideas y con base en el artículo 3 en cita, la Superintendencia es competente para pronunciarse cuando la empresa que recibió la solicitud le acrediten que existen razones técnicas insalvables, lo cual se entenderá cuando se presente una de estas dos condiciones:
Que la rotación de cartera de la empresa solicitante sea mayor que la de la empresa distribuidora-comercializadora o comercializadora de electricidad o gas combustible que recibió la solicitud; o
Que el número de usuarios de la empresa solicitante sea mayor que los atendidos y facturados por la empresa que recibió la solicitud.
Es importante anotar que, de conformidad con el parágrafo 3 del artículo 2 de la Resolución CREG 006 de 2000, en los respectivos contratos que se suscribirán para la facturación conjunta, las empresas distribuidoras-comercializadoras y comercializadoras que prestan los servicios públicos domiciliarios de electricidad y gas combustible podrán pactar con las empresas prestadoras de los servicios de energía eléctrica y gas combustible que hagan uso de la facultad otorgada por el artículo 4o. del Decreto 2668 de 1999, el pago anticipado de los costos directos de facturación conjunta, o podrán exigirles el otorgamiento de garantías que le permitan cubrirse contra su riesgo de cartera.
Bajo estas consideraciones, si el cobro de los costos de facturación conjunta de los servicios de aseo y alcantarillado por parte de las empresas prestadoras de los servicios de electricidad y gas combustible, están establecidos por la Resolución CREG 006 de 2000; justamente, porque es a la Comisión de Regulación de Energía y Gas a quien le corresponde su reglamentación, es esta autoridad la competente para determinar vía reglamentación, qué otras opciones para el cobro de facturación conjunta pueden establecerse; dejando de presente que, tal como se mencionó al inicio de esta comunicación, la restricción del artículo 4 de la Resolución CREG 096 de 2004, es una disposición normativa de la cual se presume el principio de legalidad.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co.Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL:
1. Reparto 525. Radicado 20115290086652
Preparado por: WEIMER JESID HERNÁNDEZ OCHOA - Asesor Oficina Asesora Jurídica
Revisado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA - Asesora Oficina Asesora Jurídica
TEMA: FACTURACIÓN Y RECAUDO DE SERVICIOS PÚBLICOS. ALCANCE ART. 4 RESOLUCIÓN CREG 096 DE 2004.
2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
5. Por la cual se dictan disposiciones sobre el sistema de comercialización prepago, se modifica la Resolución CREG 108 de 1997 y se dictan otras disposiciones.
6. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia 25000232400019970898401 16 de noviembre de 2001.
7. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
8. Por el cual se reglamentan los artículos 11 en los numerales 11.1, 11.6 y 146 de la Ley 142 de 1994.
9. Por la cual se reglamenta el Decreto 2668 de 1999, en relación con el cobro de los costos de facturación conjunta de los servicios de aseo y alcantarillado por parte de las empresas prestadoras de los servicios de electricidad y gas combustible, en cumplimiento de lo ordenado por el parágrafo 1o. del artículo 2o. de dicho Decreto.
