Concepto 187 de 2016 SSPD

CONCEPTO 187 DE 2016

(marzo 31)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá D.C

Ref. Su solicitud de concepto(1)

Respetado señor XXXXX.

Mediante Radicado SSPD 20165290136572 del 7 de marzo de 2016, el señor Director de Programas del Ministerio de Vivienda y Desarrollo Territorial, dio traslado por competencia a esta entidad de su consulta radicada en dicho Ministerio mediante radicado 2016ER0014923 del 15 de febrero de 2016, cuyo objeto de estudio se en atender la siguiente consulta:

“ … me permito solicitar su concepto con el fin de definir el perímetro sanitario o de servicios públicos en nuestro municipio de Ocaña toda vez que nuestro Plan Básico de Ordenamiento Territorial PBOT ha definido el perímetro sanitario correspondiente el cual coincide con el perímetro urbano actualmente aprobado. Sin embargo, se ha encontrado con alguna resistencia por parte de la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios de aseo, acueducto y alcantarillado en el municipio ESPO SA ESP, argumentado la existencia interna de un perímetro sanitario ya definido previamente por la junta directiva de la mencionada empresa y por tanto se abstienen o niegan la disponibilidad de servicios por ellos prestados en algunos de los sitios que están por dentro del perímetro definido por la empresa internamente.

Por lo anterior, teniendo en cuenta que la prestación de servicios públicos es un fin esencial de estado y que la disponibilidad de servicios es un requisito esencial para el trámite de licencia de urbanismo solicito sean respondidas las siguientes inquietudes:

1. Puede el municipio conceder disponibilidad de servicios públicos domiciliarios en los puntos o áreas que se encuentran incorporadas en el perímetro urbano y sanitario.

2. Si la empresa se niega a conceder disponibilidad de servicios que se puede hacer

3. Si la empresa se niega a conceder factibilidad de servicios en el caso de suelos de expansión que están fuera del perímetro urbano pero que están pegados y con potencialidad de desarrollo mediante la formulación de un plan parcial, ante qué entidad se puede acudir para obtener dicho documento de manera subsidiaria.

4. De qué manera debe la empresa prestadora de servicios públicos actualizar los planos de conformidad con los planos oficiales de perímetro de servicios establecido.“

Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el Artículo 1, de la Ley 1755 de 2015, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la Entidad, pues no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2)del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3) modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4)esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.

Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.

Ahora bien, en orden a atender su consulta, se tiene que el artículo 2.3.1.2.4 del Decreto 1077 de 2015, por “medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”, dispone:

“Artículo 2.3.1.2.4. Viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos para proyectos de urbanización. Los prestadores de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado dentro de las áreas del perímetro urbano, están en la obligación de expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de los mencionados servicios cuando le sean solicitadas.(…).” Subrayas fuera de texto).

De acuerdo con esta previsión, los prestadores de servicios públicos serían responsables y estarían obligados a la prestación del mismo otorgando viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos cuando quiera que un interesado así lo solicite y el predio se encuentre dentro del perímetro urbano.

No obstante, es preciso referir que el precitado decreto señala dentro de sus considerandos:

“Que el artículo 50 de la Ley 1537 de 2012 dispone que los prestadores de servicios públicos de acueducto y alcantarillado están obligados a otorgar la viabilidad y disponibilidad de dichos servicios y prestarlos efectivamente a usuarios finales;

Que el parágrafo 2o del artículo 12 de la Ley 388 de 1997 establece que a fin de evitar que haya zonas urbanas sin posibilidad de cobertura de servicios públicos domiciliarios, el perímetro urbano no podrá ser mayor que el denominado perímetro de servicios;”

Así las cosas es pertinente traer a colación el texto normativo contenido en el artículo 50 de la Ley 1537 de 2012:

“Artículo 50. Servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado. Los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, están obligados a otorgar la viabilidad y disponibilidad de los servicios y prestarlos efectivamente a usuarios finales, en los suelos legalmente habilitados para el efecto, incluyendo los nuevos sometidos al tratamiento de desarrollo, renovación urbana o consolidación, salvo que demuestren, dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la recepción de la solicitud de licencia respectiva, no contar con capacidad ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en los términos y condiciones que defina el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

En caso de que la Superintendencia compruebe que la empresa no cuenta con la capacidad, el ente territorial a fin de desarrollar los proyectos previstos en la presente ley, adelantará las acciones necesarias para asegurar la financiación de la infraestructura requerida o aplicar lo establecido en los parágrafos 4o y 5o del artículo 16 de la Ley 1469 de 2011. Igualmente, el Gobierno Nacional podrá apoyar la financiación y desarrollo de estos proyectos en el marco de la política de Agua Potable y Saneamiento Básico.” (Subrayas y negrillas fuera de texto).

Al respecto, el artículo 2.3.1.1.1 del Decreto 1077 de 2015, define:

“3. Capacidad. Es la existencia de recursos técnicos y económicos de un prestador de los servicios de acueducto y/o alcantarillado, con el fin de atender las demandas asociadas a las solicitudes de los servicios públicos mencionados para efectos de otorgar la disponibilidad o viabilidad inmediata del servicio solicitado. En todo caso y de conformidad con lo previsto en el parágrafo 2o del artículo 12 de la Ley 388 de 1997 el prestador del servicio, donde está ubicado el predio, no podrá argumentar falta de capacidad para predios ubicados al interior del perímetro urbano.”

Por su parte, el artículo 12 de la Ley 388 de 1997 establece:

“Artículo 12. Contenido del componente general del plan de ordenamiento. El componente general del plan de ordenamiento deberá contener: (…)

2. Contenido Estructural, el cual deberá establecer, en desarrollo y concreción de los aspectos señalados en el numeral 1 de este artículo, la estructura urbano-rural e intraurbana que se busca alcanzar a largo plazo, con la correspondiente identificación de la naturaleza de las infraestructuras, redes de comunicación y servicios, así como otros elementos o equipamientos estructurantes de gran escala. En particular se deberán especificar: (…)

2.5. La clasificación del territorio en suelo urbano, rural y de expansión urbana, con la correspondiente fijación del perímetro del suelo urbano, en los términos en que estas categorías quedan definidas en el Capítulo IV de la presente Ley, y siguiendo los lineamientos de las regulaciones del Ministerio del Medio Ambiente en cuanto a usos del suelo, exclusivamente en los aspectos ambientales y de conformidad con los objetivos y criterios definidos por las Áreas Metropolitanas en las normas obligatoriamente generales, para el caso de los municipios que las integran. (…)

Parágrafo 2º.- En cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 367 de la Constitución Política, y a fin de evitar que pueda haber zonas urbanas sin posibilidad de cobertura de servicios públicos domiciliarios, en adelante el perímetro urbano no podrá ser mayor que el denominado perímetro de servicios. (…)”. Subrayas fuera de texto).

En consecuencia, como conclusión del análisis sistemático de las normas trascritas se tiene:

Las previsiones contenidas en el Decreto 1077 de 2015, respecto de la prestación del servicio en el perímetro urbano, parten de una premisa fundamental y de orden legal, cual es que el perímetro urbano de un municipio o distrito no puede ser mayor al perímetro de servicios.

La definición del perímetro urbano de un municipio o distrito corresponde al Concejo Municipal o al Alcalde por vía acuerdo o decreto, según corresponda, hace parte del contenido estructural del Plan de Ordenamiento Territorial – POT.

Dicha delimitación o definición del perímetro urbano dentro del POT de cada municipio o distrito, se encuentra condicionada por la Ley 388 de 1997, al hecho de que no podrá ser mayor al perímetro de servicios públicos.

Así las cosas, el deber ser es que el perímetro urbano corresponda al perímetro de servicios del municipio o distrito, sin embargo en la práctica estos conceptos pueden ser o no coincidentes. A pesar de ello, como el perímetro urbano es determinado en un acto administrativo del municipio, éste goza de presunción de legalidad al tenor de lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011 y por ende, es de obligatorio cumplimiento en tanto no sea anulado o suspendido por el juez competente.

En efecto, la comentada norma dispone lo siguiente: “Artículo 88. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar”.

En ese orden de ideas resulta predicable que, cuando el Decreto 1077 de 2015 dispone en su artículo 2.3.1.2.4 que los prestadores de acueducto y alcantarillado están obligados a expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata del servicio dentro de las áreas del perímetro urbano, dicha obligatoriedad se predica de pleno derecho, por tanto, los prestadores no podrán invocar falta de capacidad para negar la disponibilidad y viabilidad inmediata del servicio.

En cambio, cuando la solicitud de disponibilidad y viabilidad se refiera a predios ubicados por fuera del perímetro urbano (suelo rural o de expansión), los prestadores podrán argumentar la referida falta de capacidad y adelantar ante la Superintendencia, el siguiente trámite:

“Artículo 2.3.1.2.7. Trámite ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD). En caso de que el prestador de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado le comunique al peticionario la no disponibilidad inmediata del servicio, la persona prestadora deberá remitir dentro de los cinco (5) días siguientes a su negativa, copia de la misma comunicación a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, adjuntando los análisis que sustenten tal decisión y demás soportes.

La negativa del prestador a otorgar la viabilidad y disponibilidad inmediata deberá ser motivada desde el punto de vista técnico, jurídico y económico, y soportada debidamente con los documentos respectivos, teniendo en cuenta dentro de los elementos de análisis, lo contenido en el plan de obras e inversiones del respectivo prestador y los planes de ordenamiento territorial.

En el evento en que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no encuentre probados los argumentos del prestador para la negativa de la disponibilidad inmediata de servicio, en el acto administrativo que así lo establezca, ordenará al prestador el otorgamiento de dicha viabilidad y disponibilidad. En caso que la empresa incumpla con el otorgamiento de la viabilidad y disponibilidad, el expediente se remitirá al funcionario competente de la SSPD para efectos de que imponga las sanciones a que haya lugar.

En caso de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios encuentre probados los argumentos del prestador, así deberá consignarlo en el respectivo acto administrativo, el cual deberá ser comunicado al solicitante y al ente territorial para los efectos establecidos en el artículo 50 de la Ley 1537 de 2012, así como para dar cumplimiento a las inversiones previstas en materia de servicios públicos en los programas de ejecución de los planes de ordenamiento territorial.

La actuación que adelante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se surtirá de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

De acuerdo con lo expuesto, si los argumentos del prestador para negar la disponibilidad o viabilidad inmediata del servicio no son de recibo, estará obligado a certificar la viabilidad y disponibilidad inmediata del servicio, so pena de sanciones, en tanto que si los argumentos prosperan, la responsabilidad por la consecución de los recursos para financiar la infraestructura requerida para atender los proyectos autorizados en dichos predios, cuando se trate de vivienda de interés prioritario – VIP, y vivienda de interés social – VIS, se traslada al ente territorial, en los términos del inciso segundo del artículo 50 de la Ley 1537 de 2012, ya transcrito.

De otra parte, el artículo 19 de la Ley 388 de 1997, establece una definición y alcance referido a los Planes Parciales como instrumentos mediante los cuales se desarrollan y complementan las disposiciones de los planes de ordenamiento, para áreas determinadas del suelo urbano y para las áreas incluidas en el suelo de expansión urbana, además de las que deban desarrollarse mediante unidades de actuación urbanística, macroproyectos u otras operaciones urbanas especiales, de acuerdo con las autorizaciones emanadas de las normas urbanísticas generales y que debe incluir entre ostros aspectos, la definición del trazado y características de las redes secundarias de abastecimiento de servicios públicos domiciliarios.

En adición, el Decreto 4300 de 2007 “por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a planes parciales de que tratan los artículos 19 y 27 de la Ley 388 de 1997 y el artículo 80 de la Ley 1151 de 2007, se subrogan los artículos 1o, 5o, 12 y 16 del Decreto 2181 de 2006 y se dictan otras disposiciones”, a través de su artículo segundo subroga el artículo 5 del Decreto 2181 de 2006 en lo relativo a los determinantes para la formulación del Planes Parciales:

Artículo 2o. Subrógase el artículo 5o del Decreto 2181 de 2006, por el siguiente texto:

"Artículo 5o. Determinantes para la formulación. Los interesados deberán solicitar a la autoridad de planeación municipal o distrital que señale las normas, defina la delimitación e informe sobre las determinantes aplicables para la formulación del plan parcial:

"1. Si es persona natural, identificación del propietario o propietarios de los predios que hacen la solicitud. Si es persona Jurídica debe aportar el certificado de existencia y representación legal, cuya fecha de expedición no sea superior a un mes.

"2. Poder debidamente otorgado cuando se actúe mediante tercero.

"3. Plancha IGAC o plano georreferenciado disponible en el municipio o distrito que haga sus veces a escala 1:2000 ó 1:5000 con la localización del predio o predios objeto de la solicitud e indicando la propuesta de delimitación del plan parcial.

"4. La relación e identificación de los predios incluidos en la propuesta de delimitación y sus propietarios, localizándolos sobre el medio cartográfico de que trata el numeral anterior, además de los respectivos certificados de tradición y libertad, cuya fecha de expedición no sea superior a un mes y la información catastral disponible de los predios objeto de la solicitud.

"5. La factibilidad para extender o ampliar las redes de servicios públicos y las condiciones específicas para su prestación efectiva.

"Parágrafo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 388 de 1997, corresponderá a los municipios y distritos señalar el procedimiento previo para establecer la factibilidad para la prestación de los servicios públicos." (Subrayas fuera de texto).

En ese orden de ideas, los Planes Parciales, como instrumentos de planeación del territorio, en particular, de los suelos urbanos y de expansión urbana, involucran, como uno de sus varios aspectos y requisitos a considerar, la existencia de factibilidad de servicios públicos para extender o ampliar las redes, así como el trazado y diseño de las redes secundarias necesarias.

Lo anterior impone colegir que en la elaboración del Plan Parcial, deben concebirse y establecerse de manera clara, expresa y previa a su consolidación como instrumento de planeación, las condiciones técnicas y requerimientos para la prestación de los servicios públicos para el proyecto a desarrollar pero de ninguna manera impone la necesidad de que las redes secundarias que sirvan al proyecto deban encontrarse única y exclusivamente dentro del perímetro del plan parcial.

Ahora bien, en el artículo 2.3.1.1.1 de definiciones, el precitado Decreto 1077 de 2015, delimita el alcance del concepto de Factibilidad para los servicios e Acueducto y Alcantarillado, expecíficamente para proyectos desarrollados a través de planes parciales:

“ARTÍCULO 2.3.1.1.1. DEFINICIONES (…)

4. FACTIBILIDAD DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO: Es el documento mediante el cual el prestador del servicio público establece las condiciones técnicas, jurídicas y económicas que dentro de procesos de urbanización que se adelante mediante el trámite de plan parcial permitan ejecutar la infraestructura de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, atendiendo el reparto equitativo de cargas y beneficios. Dicha factibilidad tendrá una vigencia mínima de cinco (5) años. Una vez concedida la factibilidad no se podrá negar la disponibilidad inmediata del servicio, siempre y cuando el solicitante haya cumplido con las condiciones técnicas exigidas por la empresa de servicios al momento de otorgar la factibilidad. (Subrayas y negrillas fuera de texto).

De acuerdo con lo expuesto, se plantean las respuestas a su consulta en el orden propuesto:

1. Puede el municipio conceder disponibilidad de servicios públicos domiciliarios en los puntos o áreas que se encuentran incorporadas en el perímetro urbano y sanitario.

Respuesta.

En los términos de la ley, la disponibilidad y viabilidad de servicios públicos corresponde a los prestadores de servicios públicos, de manera que, a menos que el municipio sea un prestador directo del servicio, no está llamado a expedir dicha viabilidad o disponibilidad del servicio.

2. Si la empresa se niega a conceder disponibilidad de servicios que se puede hacer.

Respuesta.

Tal como se expuso en las consideraciones de este documento, el artículo 2.3.1.2.7 del Decreto 1077 de 2015, prevé un trámite ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en los casos en que un prestador niega la solicitud de disponibilidad o viabilidad del servicio.

3. Si la empresa se niega a conceder factibilidad de servicios en el caso de suelos de expansión que están fuera del perímetro urbano pero que están pegados y con potencialidad de desarrollo mediante la formulación de un plan parcial, ante qué entidad se puede acudir para obtener dicho documento de manera subsidiaria.

Respuesta.

Es preciso indicar nuevamente que de acuerdo con el Parágrafo del artículo 5 del Decreto 4300 de 2007 “por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a planes parciales de que tratan los artículos 19 y 27 de la Ley 388 de 1997 y el artículo 80 de la Ley 1151 de 2007, se subrogan los artículos 1o, 5o, 12 y 16 del Decreto 2181 de 2006 y se dictan otras disposiciones”, establece que de “…conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 388 de 1997, corresponderá a los municipios y distritos señalar el procedimiento previo para establecer la factibilidad para la prestación de los servicios públicos.", de manera que es el municipio quien está llamado a establecer el procedimiento previo que debe acotarse para establecer la factibilidad del servicio por parte del prestador.

No obstante, la renuencia del prestador a conceder la factibilidad puede ser puesta en conocimiento de esta Superintendencia en orden a establecer la posible vulneración normativa que de ello pudiera derivarse.

5. De qué manera debe la empresa prestadora de servicios públicos actualizar los planos de conformidad con los planos oficiales de perímetro de servicios establecido.

Respuesta.

Los municipios son autónomos y se encuentran facultados para delimitar su perímetro urbano; a su vez los prestadores determinan su perímetro de servicios con fundamento en su plan de expansión y otros mecanismos de planeación.

Ahora bien, cuando la Ley 388 de 1997 estableció que el perímetro de servicios debía coincidir con el perímetro urbano, planteaba una obligación a los municipios y distritos para garantizar que no existieran predios urbanos sin posibilidad de ser atendidos con servicios públicos, lo cual solo se logra con la interacción directa con los prestadores de dichos servicios, a menos que se trate de un municipio prestador directo.

Con todo y en virtud del Principio de Legalidad de los actos administrativos, los prestadores deben dar cumplimiento a los acuerdos o decretos que establezcan el perímetro urbano en los municipios o distritos, en tanto no sean suspendidos o anulados por el juez competente.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ÁLVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Radicado SSPD 20165290136572

2. Tema: VIABILIDAD Y DISPONIBILIDAD DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Subtema: Régimen Aplicable.

3. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.

4. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

5. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.