CONCEPTO 189 DE 2015
(27 marzo)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud de concepto(1)
Respetada Señora:
Se solicita concepto jurídico en relación con la siguiente inquietud “ (…) Puede una empresa utilizar un bien sin autorización de ninguna clase, en este caso CENS utiliza mi transformador para provecho propio sin beneficio para su dueño (…).”. Para esta consulta manifiesta el usuario que la CENS conectó sin su autorización por más de 6 años de manera fraudulenta a su transformador a dos usuarios lo cual no le permitió instalar una pequeña planta para fabricar alimentos para peces. Que en el año 2009 febrero solicitó a CENS desconectar esos usuarios pero no lo hicieron.
Antes de pronunciarnos sobre el particular, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativ(2), toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(3) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(4), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(5) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con éstos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2(6) de la ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, razón por la cual no puede esta Oficina entrar a resolver situaciones particulares que puedan ser objeto de conocimiento posterior por parte de la Superintendencia.
Hechas las anteriores precisiones, respondemos de manera general, en el entendido que sus inquietudes se relacionan con dos temas: 1). Propiedad de conexiones domiciliarias y 2). Remuneración de activos a terceros.
La Ley 142 de 1994, en su artículo 135 refiere:
“ARTÍCULO 135. DE LA PROPIEDAD DE LAS CONEXIONES DOMICILIARIAS. La propiedad de las redes, equipos y elementos que integran una acometida externa será de quien los hubiere pagado, si no fueren inmuebles por adhesión. Pero ello no exime al suscriptor o usuario de las obligaciones resultantes del contrato y que se refieran a esos bienes.
Sin perjuicio de las labores propias de mantenimiento o reposición que sean necesarias para garantizar el servicio, las empresas no podrán disponer de las conexiones cuando fueren de propiedad de los suscriptores o usuarios, sin el consentimiento de ellos. (…)” Subrayado fuera de texto.
De lo expuesto se tiene que el artículo 135 contempla una previsión según la cual la propiedad de las redes o de los activos que conforman una acometida se predica de quien las hubiera pagado, excepto cuando el activo se haya convertido en un inmueble por adhesión, caso en el cual, aun cuando un tercero hubiere pagado por ellos, los activos se predican de propiedad del titular del derecho de dominio respecto del inmueble al cual han adherido.
Ahora bien, como en la consulta el usuario refiere que es el propietario del transformador al cual la empresa de servicios públicos tiene conectados otros usuarios, es pertinente indicar que el uso de ese activo por parte del prestador es viable siempre y cuando se remunere en los términos que establece la regulación.
Teniendo en cuenta lo anterior, resulta pertinente ratificar el concepto SSPD-OJU-2010-023, en lo que tiene que ver con el tema de remuneración de activos a terceros así:
“(…) En la Constitución Política de 1991, se consagran los principios de un Estado Social de Derecho, a la vez que se reconoce el derecho de todas las personas a disfrutar de la propiedad, se impone frente a este derecho una función social que busca la prevalencia del interés colectivo sobre el interés particular.
En el artículo 58 constitucional se estableció el derecho de propiedad, así:
Se garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.
La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.
El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.
Por motivo de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los interese de la comunidad y del afectado.
En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso respecto del precio.
Con todo, el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en los que no haya lugar al pago de indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara.
Las razones de equidad, así como los motivos de utilidad pública o de interés social invocados por el legislador, no serán controvertibles judicialmente.
Como puede verse, la norma constitucional señala una función social de la propiedad, que tiene como objetivo la satisfacción de las necesidades colectivas, sin perjuicio del disfrute de aquellas que son meramente individuales o subjetivas.
Ahora bien, según la definición del artículo 582 del Código Civil, el derecho de propiedad es el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella. En principio, dicho derecho separado de su función social, implicaría la atribución del propietario de impedir el uso de sus bienes por parte de terceros, así dicho uso se justificará en la satisfacción de una necesidad colectiva. Sin embargo, dado el carácter social constitucional del derecho a la propiedad, debe entenderse que, en algunos casos, es admisible el uso de activos de terceros, cuando dicho uso (i) se requiera para satisfacer intereses colectivos y (ii) sea remunerado al propietario del activo que es usado o utilizado por un tercero. Subrayado fuera de texto.
Lo anterior, tiene plena aplicación frente al régimen de los servicios públicos domiciliarios, en donde el uso ajeno de activos privados, cuya titularidad esta en cabeza de particulares prestadores o no prestadores de servicios públicos domiciliarios, puede encontrar justificación en la satisfacción de garantías relacionadas con el aumento de coberturas y la expansión de las redes.
En relación con lo dicho, debe tenerse en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 28 de la Ley 142 de 1994, cualquier persona tiene derecho a construir redes para prestar servicios públicos y, en tal caso, frente a dichos activos surge el derecho de propiedad en cabeza de la persona que los construye o de quién los adquiera posteriormente.
Ahora bien, conforme a lo dicho, cuando un activo eléctrico sea usado por un tercero para prestar el servicio de que se trate, dicho uso debe ser permitido, sin perjuicio del derecho que tiene el propietario a que se le remunere por quien haga uso de ese bien.
Atendiendo esos criterios, la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG ha dispuesto que el Operador de Red – en adelante OR - que utilice activos de terceros para prestar el servicio de energía eléctrica, bien sea bajo la denominación de activos de uso (Resoluciones 082 de 2002 y 097 de 2008) o bajo el nombre de red de uso general como se indicaba en la Resolución CREG 070 de 1998, deberá remunerar a su propietario.
1,1 REMUNERACIÓN DE ACTIVOS DE TERCEROS
1. NORMATIVA APLICABLE
Para determinar la remuneración de activos de propiedad de terceros en el tiempo, se debe: i) aplicar la regulación vigente sobre remuneración expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG; o en caso de no haberse establecido esta regulación ii) convenir una remuneración que considere la que haya estado vigente para los activos del Operador de Red (p.e. fórmula tarifaria para remunerar la actividad de distribución).
Ahora bien, los principios generales y la metodología sobre remuneración de activos de terceros han sido fijados por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en las siguientes resoluciones:
CREG 99 de 1997
CREG 070 de 1998
CREG 082 de 2002
CREG 97 de 2008
La Resolución CREG 099 de 1997, aprobó los principios generales y la metodología para el establecimiento de cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional (STR) y/o Distribución Local (SDL). De acuerdo con la citada resolución y a falta de otro procedimiento, en el caso de Sistemas de Transmisión Regional y/o Distribución Local en los cuales existan activos de dos o más propietarios, corresponde a éstos acordar la remuneración de cada propietario individual de los activos con base en los cargos que la CREG apruebe para el respectivo STR y/o SDL.
Por lo anterior, la remuneración señalada en dicha regulación, se constituye en un pago de los activos de dos (2) o más propietarios dentro de los Sistemas de Transmisión Regional y/o Distribución Local, que debe ser acordada por los propietarios de los activos con los operadores de red de los citados sistemas, con sujeción a los cargos que la CREG apruebe para los mismos.
Ahora bien, desde el 10 de junio de 1998 en adelante, se debe aplicar la metodología establecida en la Resolución CREG 070 de 1998, la cual, en su Capitulo nueve, señaló que cuando una persona sea propietaria de Redes de Uso General dentro de un STR y/o SDL podrá optar por: (i) convertirse en un OR, (ii) conservar la propiedad y ser remunerado o (iii) vender los activos.
La Remuneración de activos de acuerdo a la resolución en comento, puede concretarse en los siguientes aspectos:
- La remuneración de activos a terceros en redes de uso general por parte del Operador de Red - OR, se realiza mediante un pago de una anualidad, que es equivalente al menor valor entre el costo medio reconocido para el STR y/o SDL respectivo en el nivel de tensión correspondiente y el costo medio de la instalación utilizada a su máxima capacidad.
- El OR que utilice los activos de terceros que sean Redes de Uso General es el responsable por la administración, operación y mantenimiento.
- La forma de realizar el pago de la remuneración, al no estar establecida, debe realizarse por medio de un pacto entre el propietario de activo y el operador de la red (en el caso de propietarios que a la vez sean usuarios del servicio prestado por la empresa que usa el activo, podría pactarse que la remuneración se haga a través de descuentos en la factura).
Posteriormente, la CREG expidió la Resolución 082 de 2002, en la cual se fija una nueva metodología de remuneración de los activos de Nivel de Tensión I y se establecen nuevos parámetros de tasa de retorno, vida útil y valoración de las unidades constructivas, y por lo tanto un nuevo costo medio en cada nivel de tensión. Para los efectos del análisis que aquí se realiza, se señala lo siguiente:
- Los usuarios que sean propietarios de activos del Nivel de Tensión 1 pagarán cargos del Nivel de Tensión 3 o 2, dependiendo del Nivel de Tensión donde esté conectado su transformador de distribución secundaria; Teniendo en cuenta lo anterior, cuando el equipo de medida de un usuario propietario de activos del Nivel de Tensión 1 se encuentre instalado en dicho nivel, su consumo facturable deberá ser proyectado al Nivel de Tensión 2 o 3, según sea el caso, con los factores para referir que se presentan en el Anexo No. 10 de la citada Resolución.
- Cuando el Operador de Red no sea propietario de la totalidad de los activos de uso que conforman el STR o SDL que opera, deberá remunerar al respectivo propietario de acuerdo con lo establecido en el Numeral 9 del anexo general de la Resolución CREG 070 de 1998, o aquella que la adicione, modifique o sustituya.
- El OR que utilice los activos de terceros que sean Redes de Uso General es el responsable por la administración, operación y mantenimiento.
- La forma de realizar la remuneración de un tercero propietario que a la vez es usuario, es a través de un descuento en la factura. (En este caso el comercializador deja de liquidar cargos máximos del Nivel de Tensión 1, que remuneran inversión a los usuarios respectivos). Para que opere esta forma de remuneración, se requiere que el propietario sea usuario del respectivo operador de red.
- En caso de propietario no usuario, y a falta de regla de remuneración, el operador de red deberá remunerar el activo en la forma en que lo convenga con el tercero propietario
Finalmente, sobre este aspecto la Resolución CREG 097 de 2008 señaló que un Operador de Red será remunerado mediante cargos por uso por la totalidad de los activos de uso que opera y mantiene en desarrollo de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, independientemente de que sea o no propietario de los mismos y sin perjuicio de la remuneración que deberá pagar al propietario por su inversión, con excepción de los bienes o derechos que no deban incluirse en el cálculo de las tarifas en los términos del artículo 87 numeral 87.9 de la Ley 142 de 1994, en la forma en que quedó modificado por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007.
Además la resolución en comentó indicó lo siguiente:
Los usuarios que sean propietarios de activos de nivel de tensión 1 pagarán los cargos de este nivel de tensión, descontando la parte del cargo que corresponda a la inversión.
La liquidación y recaudo de los cargos máximos de nivel de tensión 1 estipulados en el numeral 3 del anexo 4 de la Resolución CREG 082 de 2002, se mantienen iguales en la Resolución CREG 097 de 2008.
El OR que utilice los activos de terceros que sean Redes de Uso General es el responsable por la administración, operación y mantenimiento de las mismas.
En caso que la totalidad o fracción de los Activos de Nivel de Tensión 1 sean de propiedad del usuario o de la copropiedad donde está el predio del usuario, el comercializador deberá descontar del Cargo por Uso del Nivel de Tensión 1, el Cargo Máximo del Nivel de Tensión 1, por concepto de Inversión (CDIj,1,m), en la fracción que corresponda.
Con este propósito, el OR deberá reportar mensualmente al comercializador respectivo el listado de usuarios finales asociados a Activos de Nivel de Tensión 1 que sean de propiedad de los usuarios. El comercializador deberá hacer el respectivo descuento a partir del mes siguiente al de la fecha de recepción de dicha información por parte del OR.
Cuando la propiedad de los Activos de Nivel de Tensión 1 sea compartida con el OR, de tal forma que el usuario sea propietario del transformador o de la red secundaria, el comercializador liquidará el 50% del respectivo cargo Máximo.
Cuando se requiera la reposición de activos del Nivel de Tensión 1 que son de propiedad del usuario, éste podrá reponerlos y continuará pagando los cargos del Nivel de Tensión 1 con el descuento que corresponda. El usuario en un plazo no superior a 2 días hábiles a partir de la salida del servicio de los activos de su propiedad deberá informar al OR si decide o no reponerlos; si el usuario no se pronuncia o decide no reponerlos informará al OR y éste efectuará la reposición en plazo de 72 horas a partir del momento en que recibe el aviso del usuario o del cumplimento de los dos días hábiles mencionados. A partir del momento de la reposición por parte del OR el usuario dejará de percibir el descuento mencionado. Exclusivamente para los efectos de esta disposición, se entiende por reposición el cambio de la totalidad de las redes de Nivel de Tensión 1 o el cambio de la totalidad del transformador.
De las resoluciones citadas, se deriva que si el OR no es dueño del activo, no deberá cobrar inversión a su PROPIETARIO por el mismo, independientemente del debate que surja para efectos de determinar quién es el dueño, asunto que deberá ser resuelto por el juez competente, quien determinará a quién se le entregarán los emolumentos correspondientes a la remuneración por propiedad del activo.
Lo anterior, teniendo en cuenta que los cargos que pagan los usuarios remuneran la totalidad de activos pertenecientes a dichos sistemas, independientemente de si son de propiedad del Operador de Red o no.
Además, es necesario señalar que todos los usuarios de los activos no son propietarios de los mismos, ni todos los propietarios son usuarios de los activos eléctricos, por ende la remuneración de activos de terceros, no es un derecho que se predica por la calidad de usuario sino por la de propietario. (…)”
- 5. LO QUE SE REMUNERA ES EL DERECHO DE PROPIEDAD
La Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG ha reconocido el derecho a percibir una remuneración en favor de los propietarios de activos eléctricos usados para la prestación del servicio público por parte de los operadores de red.
Dicho beneficio, no se deriva de la prestación del servicio público, sino del reconocimiento de la propiedad de un activo en cabeza de su titular, al que no se le pueden trasladar los costos de inversión del mismo en tanto el operador no ha incurrido en ellos.
De acuerdo con el Artículo 582 del Código Civil, el derecho de propiedad es el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella. Uno de los atributos de la propiedad es la capacidad de disponer del de la cosa, sin más limitaciones que las que imponga la ley.
El objeto del derecho de propiedad está constituido por todos los bienes susceptibles de apropiación. Para que se cumpla tal condición, en general, se requieren tres condiciones: (i) que el bien sea útil, ya que si no lo fuera, carecería de fin la apropiación; (ii) que el bien exista en cantidad limitada, y (iii) que sea susceptible de ocupación.
Por lo anterior, la relación que nace de un activo eléctrico frente a su titular o quien lo ha adquirido, es una relación de propiedad sobre un bien (en este caso, de naturaleza mueble).
Dicha relación, se sale del marco del contrato de servicios públicos y se ubica, por tanto, en el plano del derecho civil y de las obligaciones que surgen del contrato y el cuasi – contrato.
En tal virtud, cuando una empresa reconoce un beneficio a uno de sus usuarios por el uso de un activo que le pertenece a éste, lo que se ésta haciendo, de manera implícita, es un reconocimiento de propiedad que no tiene que ver con la prestación efectiva del servicio ni con el consumo del usuario, a pesar de que dicho beneficio pueda verse reflejado en la factura de servicios públicos.
Teniendo en cuenta lo anterior, cuando nos encontramos frente a un conflicto relacionado con el reconocimiento de la propiedad del activo para efectos de la remuneración del mismo, estamos frente a un aspecto que conlleva elementos de la propiedad y por ende deberá ser de conocimiento de la misma autoridad competente para dirimir el conflicto de titularidad de la propiedad, esto es, esto es, la Jurisdicción Civil Ordinaria. (…)”
Teniendo en cuenta lo descrito anteriormente, ha de concluirse:
-Que la propiedad de las redes o de los activos que conforman una acometida se predica de quien las hubiera pagado.
-Que un prestador u operador de red puede hacer uso de un activo de propiedad de un tercero, siempre que aplique la regulación vigente sobre remuneración expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Claudia Alexandra Sierra Bohórquez – Abogada Grupo de Conceptos
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20155290016162
Tema: PROPIEDAD DE CONEXIONES DOMICILIARIAS _ Remuneración de activos
2. Decreto 01 de 1984
3. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
4. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
6. 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios” y sancionar sus violaciones.
