CONCEPTO 194 DE 2001
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
2001 - 1301
CARLOS A. HERRERA DELGANS
Carrera 43 No. 50-12
Centro Comercial Parque Central, Local 180
Barranquilla
Atlántico
Ref: Consulta Nos. 2001-529-017912-2
Se basa la consulta en determinar el término legal para hacer uso de los recursos dentro del procedimiento especial de defensa del usuario en sede de la empresa, los requisitos para su presentación, y el régimen aplicable a la medición del consumo.
Las siguientes consideraciones se harán de conformidad con lo previsto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1. Oportunidad de defensa de los usuarios en sede de la empresa.
La Ley 142 de 1994 estableció, en el Título VIII- Capítulo VII, la defensa de los usuarios en sede de la empresa, haciendo de la esencia del contrato de servicios públicos el derecho de los usuarios de presentar a la prestadora del servicio peticiones, quejas y recursos relativos al mismo.
En efecto, el artículo 153 de la Ley 142 de 19942 prescribe que las peticiones y recursos serán tramitados de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición. Si bien el artículo 23 Superior en relación con el derecho de petición establece que el legislador podrá regular su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales, aún no ha sido reglamentado, por lo que las normas vigentes sobre derecho de petición son las señaladas en el Código Contencioso Administrativo.
En igual sentido, el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 definió el recurso en sede de la empresa como un acto del suscriptor o usuario para obligar a aquella a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato.
El precitado artículo señala además que la apelación se presentará ante la Superintendencia, norma ésta concordante con el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, que concede la facultad y obliga al usuario de los servicios públicos a interponer el recurso de apelación sólo como subsidiario de la reposición ante la Superintendencia, evento en el cual como autoridad estatal de control, inspección y vigilancia queda facultada para desatarlo3
De otro lado, el artículo 154 eiusdem dispone que el recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión, lo que resulta concordante con el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo, no existiendo otro plazo distinto para hacerlo.4
En este sentido, existe un término perentorio dentro del cual el usuario o suscriptor recurrente deberá interponer el recurso, cumpliendo para ello las formalidades descritas en la ley, de suerte que según las voces del artículo 155 de la ley 142 de 1994 para recurrir el suscriptor o usuario deberá acreditar el pago de las sumas que no han sido objeto de recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos, excepto que recurra la totalidad de la factura.5
Además no existe norma que permita subsanar los defectos de forma en la presentación de los recursos, merced a que se trata de requisitos de procedibilidad, como dispone el artículo 52 del Código Contencioso Administrativo y deben ser presentados en los términos y plazos que indica la ley.
De manera que, de conformidad con el artículo 53 del Código Contencioso Administrativo, si el escrito con el cual se formula el recurso no se presenta con los requisitos expuestos, el funcionario competente deberá rechazarlo, o lo que es igual, no existe otra oportunidad para subsanar la falta de un requisito de forma indispensable para poder recurrir.
En cuanto se refiere al evento en que un usuario no interponga los recursos contra la decisión de un reclamo, dentro del término señalado por la ley, este no podrá de nuevo formular sobre los mismos hechos y derecho un reclamo pues dichas circunstancias ya fueron examinadas por la empresa, sin embargo en estos casos se debe examinar con suficiente detenimiento los hechos invocados y el derecho que se reclama, al igual que las pretensiones, para no incurrir en una denegatoria injusta, pues no basta que sean los mismos hechos, cuando el derecho reclamado sea distinto.
2. Parámetros para determinar desviaciones significativas.
El artículo 149 de la Ley 142 de 1994 prevé como obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores, permitiendo que mientras se establece la causa, la factura se haga con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual y una vez se aclarare la causa de las desviaciones las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.
Con esta perspectiva, el artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997 que para elaborar las facturas, es obligación de las empresas adoptar mecanismos eficientes que permitan someter su facturación a investigación por desviaciones significativas entre el consumo registrado del suscriptor o usuario durante un período de facturación y sus promedios de consumo anteriores.
De tal suerte que para efectos de determinar un parámetro para su existencia en el parágrafo 1º del referido artículo señala que se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos que, comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato.
En el caso del sector de telecomunicaciones la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones no ha definido tal parámetro, por lo que algunas empresas del sector han adoptado en sus contratos de condiciones uniformes la cláusula en la cual se hará investigación por desviación. Por ejemplo, en telefonía pública conmutada de larga distancia nacional e internacional han considerado que existe cuando la llamada supera los 180 minutos, y en criterio de la Delegada de Telecomunicaciones de esta Superintendencia se considera desviación significativa aquella que excede el 100% del promedio histórico de los últimos seis meses.
Por lo que hace al sector de agua potable la comisión competente para su regulación expidió la Resolución CRA 151 de 2000 que compendia la normatividad vigente expedida por la misma y que en su artículo 1.2.20.6.expresa que para los efectos de lo previsto en el Artículo 149 de la Ley 142 de 1994, se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos, que comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos, si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que se señalan a continuación:
"a. Treinta y cinco por ciento (35%) para usuarios con un promedio de consumo mayor o igual a cuarenta metros cúbicos (40m3).
Sesenta y cinco por ciento (65%) para usuarios con un promedio de consumo menor a cuarenta metros cúbicos (40m3).
Para las instalaciones nuevas y las antiguas sin consumos históricos válidos, el límite superior será 1.65 veces el consumo promedio para el estrato o categoría de consumo y el límite inferior será 0.35 multiplicado por dicho consumo promedio. Si el consumo llegara a encontrarse por fuera de estos límites, se entenderá que existe una desviación significativa.
PARÁGRAFO. En zonas donde exista estacionalidad en el consumo, la comparación del consumo a la que se refiere este artículo, podrá realizarse con el mismo mes del año inmediatamente anterior."
Así las cosas, las prestadoras se encuentran autorizadas para facturar mediante el sistema de promedio, no sólo en los eventos de daño en el equipo de medida, sino también cuando aparezcan desviaciones significativas de manera general.
3. Cobros inoportunos:
El artículo 128 de la ley 142 de 1994 define al contrato de prestación de servicios públicos como "un contrato uniforme, consensual, por medio del cual una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios los presta a los usuarios a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados". ( se subraya)6. Ahora bien, esta contraprestación se cobra a través de una factura, definida por la ley 142 de 1994 como:
'14.9. Factura de servicios públicos. Es la cuenta que una persona prestadora de servicios públicos entrega o remite al usuario, por causa del consumo y demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato de prestación de servicios públicos'. ( Subrayado fuera de texto).7
De otro lado, la obligación de dar a conocer la factura corresponde al prestador del servicio a fin de que el usuario pueda proceder a su pago, según lo ordena el artículo 147 de la ley 142 de 1994:
"Las facturas de los servicios públicos se pondrán en conocimiento de los suscriptores o usuarios para determinar el valor de los bienes y servicios provistos en desarrollo del contrato de servicios públicos (...)".8
A su vez el artículo 148 de la misma dispuso:
'(...) En los contratos de servicios públicos se pactará la forma, tiempo sitio y modo en los que la empresa hará conocer la factura a los suscriptores o usuarios, y el conocimiento se presumirá de derecho cuando la empresa cumpla lo estipulado. Corresponde a la empresa demostrar su cumplimiento. El suscriptor o usuario no estará obligado a cumplir la obligación que le cree la factura, sino después de conocerla (...)'.9
De manera que las obligaciones del usuario como de la empresa se derivan del contrato de prestación de servicios públicos y en él se debe determinar no solo el contenido de la factura sino el tiempo, sitio y modo aplicables a la empresa para darla conocer.
En tales condiciones se tiene que al usuario le asiste el derecho de recibir su factura de manera oportuna y en consecuencia la empresa debe elaborarla y entregarla dentro de los plazos fijados para el efecto.
En materia de cobros inoportunos, el artículo 150 de la ley en cita prescribe:
'Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios, que no facturaron por error, omisión o investigación de desviaciones significas frente a los consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario.'
La norma transcrita parte del supuesto según el cual la empresa ha cumplido con su obligación de enviar la factura oportunamente, por tanto, no debe entenderse que esta disposición favorece a las empresas que incumplan el contrato de condiciones uniformes.
Obsérvese como el artículo transcrito hace alusión al no cobro de bienes y servicios, y que estos no hayan sido facturados por error u omisión por parte de la empresa, se exceptúa cuando el error o la omisión ha sido originada por el usuario o suscriptor, razón por la cual se debe demostrar el dolo.
Así las cosas, aún en los eventos en que no exista factura anterior, debe tenerse en cuenta el momento en que debía elaborarse y enviarse la primera de ellas, puesto que la falta de elaboración y de envío por parte de la empresa evidencia incumplimiento de las obligaciones que surgen del contrato de prestación de servicios públicos para con el usuario o suscriptor, toda vez que la empresa cuenta con unos plazos tanto para la instalación del servicio, como para elaborar y hacer entrega de las facturas y por ende hacerse acreedor a los correspondientes derechos.
Conviene señalar que en consulta con Radicación No. 606, sobre el cobro de los servicios públicos domiciliarios dejados de facturar ( artículo 12 del decreto 1842 de 1991) el Consejo de Estado con ponencia del Dr. Jaime Betancur Cuartas, el 23 de junio de 1994 hizo las siguientes consideraciones:
'(...) Sin embargo, la Sala observa que el decreto 1842 de 1991 adolece de falta de claridad en relación con las fechas en que debe efectuarse la facturación de los diferentes servicios, por lo que considera que es necesario reformar este decreto para determinar la fecha de liquidación del valor de los servicios efectivamente prestados y la fecha de envío del recibo a los usuarios, incluyendo la manera de comprobar la fecha de la cuenta de cobro.
'En la forma indicada, existirá certeza sobre el término dentro del cual deba efectuarse la facturación, para que los usuarios puedan realizar sus pagos también en forma oportuna dentro de los límites que las empresas les señalen en las cuentas de cobro.
'6. De lo anterior se infiere que cuando las empresas de servicios públicos domiciliarios incumplan sus obligaciones de facturar y de enviar las cuentas de cobro oportunamente, los usuarios quedan exonerados de la obligación de efectuar los pagos de los consumos tardíamente cobrados.
'7. Según las anteriores observaciones, entre los suscriptores de servicios públicos y las empresas que los prestan, existen convenios con obligaciones recíprocas, reguladas por el Decreto 1842 de 1991 y por los estatutos de las respectivas entidade, en los que debe señalarse con toda claridad los términos y períodos de facturación para que tanto el usuario como la empresa tengan certidumbre sobre el momento de hacer la facturación, enviar el recibo de cobro y la fecha de pago del valor del servicio, todo de conformidad con el artículo 64 del Decreto 1842 de 1991.
'La facturación y el recibo de pago son mecanismos de cobro que la empresa debe utilizar para determinar el valor del servicio efectivamente prestado. De este modo, de conformidad con el artículo 12 del decreto 1842 de 1991, esa facturación debe ser oportuna, lo mismo que el envío de la cuenta de cobro, para que los usuarios sepan, con certeza y a tiempo, cual es el valor del consumo y cuándo deben cancelarlo.
(... ).
'(...) las cuentas de cobro deben ser entregadas y recibidas oportunamente, tiene que corresponder al período de facturación del servicio inmediatamente anterior, ya sea mensual o bimestral, en tal forma que la facturación sea también oportuna, es decir, que la facturación sólo debe referirse al período anterior.
'La sala considera que el estatuto ya citado debe ser aclarado en el sentido de señalar, por una parte, que la empresa sólo pueda facturar el valor del servicio
correspondiente al período inmediatamente anterior, y, por la otra, determinar el plazo para hacerlo.
'2. Por consiguiente los artículo 12 y 17 del decreto 1842 de 1991, los usuarios están exentos de pagar los valores de los servicios públicos en los casos siguientes:
'a) cuando la facturación no se efectúe oportunamente.
'b) Cuando las cuentas de cobro de dichos valores no se envíen en forma oportuna.
'c) Cuando se cobren valores no facturados por error u omisión en la facturación, salvo si ello se deba a fraude o adulteración"11
En el punto 6 de las consideraciones que hace la Sala queda claramente establecido que cuando las empresas incumplan con su obligación de facturar (bienes o servicios) y enviar las cuentas de cobro de manera oportuna, los usuarios quedan exonerados de efectuar los pagos de los consumos tardíamente cobrados.
Si bien es cierto que en el momento de la Sala conceptuar no se había expedido la ley 142 de 1994, y se refiere a una norma que no se encuentra vigente –el decreto 1842 de 1999112-lo allí analizado es aún válido en este momento, puesto que la ley 142 de 1994 y las resoluciones de las comisiones de regulación en ningún momento desmejoraron la situación del usuario.
Reciba un atento saludo,
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Jefe Oficina Asesora
1Radicación Ofilex 2000 No. 200113000000194
Preparado por: Yezid Fernando Alvarado Rincón, abogado asesor.
Temas: DEFENSA DEL USARIO EN SEDE DE LA EMPRESA – Oportunidad
DEFENSA DEL USARIO EN SEDE DE LA EMPRESA – Requisitos
FACTURACIÓN POR SISTEMA DE CONSUMO PROMEDIO – Parámetros para determinar desivaciones significativas
COBROS INOPORTUNOS – Exégesis del artículo 150 de la Ley 142 de 1994.
Ratificación línea conceptual ofilex 19991300000455 , 19991300000550 y 20001300000662
2Cfr. Resolución CREG 108 de 1997, artículo 59: “De la oficina de peticiones y recursos. De acuerdo con lo previsto en el artículo 153 e la ley 142 de 1994, todas las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios constituirán una "oficina de peticiones, quejas y recursos", la cual tiene la obligación de recibir, atender, tramitar y responder las peticiones o reclamos y recursos verbales o escritos que presenten los usuarios, los suscriptores o los suscriptores potenciales en relación con el servicio o los servicios que presta dicha empresa.
Estas "oficinas" llevarán una detallada relación de las peticiones y recursos presentados y del trámite y las respuestas que dieron.
Las peticiones y recursos serán tramitados de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición.”
3CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 263 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Dijo la Corte en esa oportunidad: “Se adecuan a las normas constitucionales los segmentos normativos acusados, porque ellos regulan una materia -el recurso de apelación- que se encuadra en la competencia que tiene el legislador para establecer el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios, dentro del cual se comprende la facultad para arbitrar mecanismos para la defensa de los derechos de los usuarios. Y es indudable que el recurso de apelación ante la Superintendencia constituye un medio para la protección de dichos derechos. No puede resultar extraño, que pueda resolver por intermedio de la Superintendencia los recursos de apelación de los usuarios que tiendan a garantizar sus derechos y el principio de legalidad en las decisiones que emitan las entidades encargadas de la prestación de los referidos servicios. De este modo, la ley ha establecido un mecanismo ágil y efectivo de solución de los conflictos entre los usuarios y las entidades prestatarias de los servicios, en la propia sede de la administración, que busca, en lo posible, evitar que aquéllos acudan de ordinario a la vía jurisdiccional”
4La Resolución CREG 108 de 1997en su artículo 60. establece:
“De los recursos. De acuerdo con lo previsto en el artículo 154 de la ley 142 de 1994, el recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.
No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.
El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.
De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato.
Estos recursos no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario. Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos. La apelación se presentará ante la superintendencia”
5CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 508 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería. A juicio del alto Tribunal Constitucional la norma es exequible condicionada a que el operador jurídico se someta al criterio de esa Corporación, esto es, “en el entendido de que las sumas en discusión no correspondan precisamente al promedio del consumo de los últimos cinco períodos.”. En efecto, en la parte considerativa del fallo expresó: “ Naturalmente, en dicha hipótesis, dados los presupuestos del artículo 155 el suscriptor o usuario no está obligado a pagar previamente el monto correspondiente a tal promedio. Lo cual es así por cuanto la regla general establecida en el primer inciso del artículo 155 debe desarrollarse con arreglo a su contenido esencial, que ante todo pregona la improcedencia del pago previo de las sumas discutidas, sea cual fuere la forma que éstas asuman. Imperativo que por tanto opera sobre la hipótesis planteada sin que para nada importe la ubicación gramático-espacial del segmento normativo que la contiene, destacándose al punto la prevalencia que el contenido ostenta sobre la forma dentro de una aplicación consecuente del artículo 155. De no ser así, claro es que una interpretación meramente literal del inciso demandado, aparte la irracional ruptura conceptual que provocaría, pondría a la ley en el terreno de su propia burla.
Pero esta conclusión nos convoca hacia otra pregunta: ¿cuándo entonces debe el suscriptor o usuario pagar previamente el promedio del consumo de los últimos cinco períodos?
Con arreglo a los presupuestos del artículo 155 de la ley de servicios: únicamente en aquellos casos en que ese promedio corresponda a sumas no discutidas por el suscriptor o usuario.
De acuerdo con todo lo anterior fuerza reconocer que la expresión "del promedio del consumo de los últimos cinco períodos" presenta la siguiente fisonomía en su realización jurídica: cuando el suscriptor o usuario alega no deber dicho promedio puede reclamar y recurrir sin pagar previamente; en el caso opuesto, cuando el suscriptor o usuario reconoce a su cargo el monto de tal promedio, debe pagarlo dentro de la oportunidad legal. De lo cual se sigue, lógicamente, que en uno y otro casos la expresión en comento pende fundamentalmente del primer inciso del artículo 155 de la ley de servicios, toda vez que en el primer evento (en razón de la discusión) se da una aplicación directa del inciso, al paso que en el segundo evento (en razón de la conformidad del usuario) tiene también lugar una aplicación del mismo inciso, aunque por su cara opuesta. A cuyos fines concurre armónicamente el segundo inciso del mismo artículo, bajo el entendido de que el promedio del consumo de los últimos cinco períodos corresponda a valores no cuestionados por el suscriptor o usuario.
Conclusión inequívoca de todo lo anterior es que el inciso glosado mantiene su vigor legal en el espectro de los cánones constitucionales, bajo el condicionamiento visto”.
6Cfr. Resolución CREG 108 de 1997 artículo 4 y ss; Circular CRA 04 de 1995 cláusula 3ª.; Resolución CRT 087 de 1997 artículo 7.
7Cfr. Resolución CRA 06 de 1995 artículo 3.
8Cfr. Resolución CREG 108 de 1997 artículo 31; Resolución CRT 087 de 1997 art. 7 y Resolución CRA 06 de 1994 artículo 2.
9Crf. Resolución CREG 108 de 1997 art. 41 y ss; Resolución CRT 087 DE 1997 art. 7; Resoluciones CRA 02 y 08 de 1994, estas dos últimas reproducidas por la Resolución CRA 151 de 2001.
10Es de anotar que aún no se había expedido la ley 142 de 1994, ya que ella es del 21 de julio del mismo año.
11No se había expedido aún la ley 142 de 1994.
12CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera, Sentencia del 26 de septiembre de 1996, Expediente 3703, M.P. Rafael Ariza Muñoz; CONSEJO DE ESTADO, Sección Quinta, Sentencia de 9 de noviembre de 2000, Expediente AP-133; actor: Hermann Gustavo Garrido Prada, M.P. Roberto Medina López; CONSEJO DE ESTADO, Sección Quinta, sentencia de 15 de marzo de 2001, Radicación 68001-23-15-2000-2132-01, actor: Hermann Gustavo Garrido Prada, M.P. Roberto Medina López.
