CONCEPTO 196 DE 1999
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
99 -130 -
Doctor
JESÚS E. ANGARITA VARELA
Calle 77 A No.20 -38
Ciudad.
REF: Su comunicación con radicación interna No.99 -529- 017808.
Respetado Doctor:
Se basa su consulta en determinar las condiciones que debe tener una empresa de servicios públicos domiciliarios que maneja de residuos peligrosos, hospitalarios e infecciosos y la tramitación y legalización para su contratación.
Las respuestas dadas se hacen teniendo en cuenta los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
I.- CONSTITUCION DE UNA EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS.
Las sociedades prestado ras de servicios públicos domiciliarios deben cumplir en su constitución y funcionamiento no solo con la normatividad específica establecida en los artículos 18 y 19 de la ley 142 de 1994, sino también con la legislación comercial aplicable a las sociedades anónimas.
Así mismo, debe tenerse en cuenta que por virtud de la función social que tiene la propiedad de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, tienen entre otras, las siguiente obligaciones:
“ 11. 5 Cumplir con la función ecológica, para lo cual, y en tanto SU actividad los afecte, protegerán la diversidad e integridad del ambiente, y conservarán las áreas de especial importancia ecológica, conciliando estos objetivos con la necesidad de aumentarla cobertura y la costeabilidad de los servicios por la comunidad
11.8. Informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación, ya la Superintendencia de Servicios Públicos, para que esas autoridades puedan cumplir sus funciones”.
Si una empresa de la consulta tiene por objeto social la prestación del servicio público domiciliario de aseo, su actividad también está regulada por el decreto 605 de 1996, el cual en su artículo 80 desarrolla numeral 5 del artículo 11 antes citado, de la siguiente manera:
“Las entidades que prestan el servicio público domiciliario de aseo deben cumplir con las obligaciones de la función social y ecológica de la propiedad, sea esta pública o privada, sin abuso de la posición dominante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 11 y 133 de la ley 142 de 1994”
Amén de lo dispuesto en las normas referidas, el artículo 8.5 de la ley 142 de 1994, determina que a la Nación en relación con los servicios públicos domiciliarios le corresponde:
“Velar porque quienes prestan servicios públicos cumplan con las normas para la protección, la conservación o, cuando así se requiera, la recuperación de los recursos naturales o ambientales que sean utilizados en la generación, producción, transporte y disposición final de tales servicios”.
De otra parte, la prestación de los servicios públicos domiciliarios debe cumplir con las normas ambientales y municipales que a cada uno de ellos corresponda, de acuerdo con lo establecido en los artículos 25 y 26 de la misma ley. De suerte que cuando se va a constituir la empresa, previamente se debe contar con las concesiones, los permisos ambientales y sanitarios, y tener en cuenta las normas municipales de urbanismo, tránsito, planeación, uso del espacio público y la seguridad y tranquilidad ciudadanas.
Con esta perspectiva, el decreto 605 de 1996 en su artículo 5 determina:
"La responsabilidad por los efectos ambientales ya la salud pública generados por la producción, recolección, manejo, tratamiento y disposición final de los residuos sólidos
peligrosos estará a cargo de los productores y de la entidad con quien contraten la prestación del servicio, quienes deberán cumplir con las disposiciones del presente Decreto y demás relacionadas con la protección del medio ambiente”.
De otro lado, según el decreto en cita la prestación del servicio de aseo no es igual para todos los residuos sólidos que se manejan, por ello ha determinado un manejo especial tanto para los residuos peligrosos como para los residuos hospitalarios e infecciosos. es así como para tales efectos define al relleno de seguridad en los siguientes términos:
“Es el relleno sanitario con características especiales para el confinamiento y aislamiento temporal de residuos sólidos peligrosos, hasta tanto se desarrollen tecnologías que permitan su disposición final ".
Igualmente, el artículo 30 eiusdem, en cuanto a la legislación ambiental, establece:
“ Adicionalmente a los requisitos contenidos en este Decreto, la presentación de los residuos sólidos estará sometida a las normas establecidas por la autoridad ambiental competente.
Conviene anotar que el decreto 605 en sus artículos 70, 73, 74, 75, 76 77, 78, 79 hace alusión a la necesidad de cumplir con las normas sanitarias y ambientales a quienes desarrollen las actividades que nos ocupa.
Si bien es cierto que las anteriores normas se aplican a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de aseo, es preciso tener en cuenta que los usuarios, esto es quienes generan los residuos también tienen obligaciones tales como, llevar a cabo el almacenamiento y presentación de los residuos sólidos de tal forma que se evite Su contacto con el medio ambiente y las personas encargadas de la recolección.
II.- LICENCIAS AMBIENTALES.
En cuanto a las licencias ambientales el artículo 49 de la Ley 99 de 1993, prescribe:
“De la obligatoriedad de la licencia ambiental. La ejecución de obras, el establecimiento de industrias o el desarrollo de cualquier actividad, que de acuerdo con la ley y los reglamentos, pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje requerirán de una licencia ambiental”.
Por su parte, el artículo 8 del decreto 1753 de 1994, reglamentario de dicha ley, en cuanto a las licencias ambientales, definió la competencia de las corporaciones autónomas regionales sobre el particular al prever:
“Competencia de las corporaciones autónomas regionales. Las corporaciones autónomas regionales, son competentes en su respectiva jurisdicción para otorgar licencia ambiental en los siguientes casos:
“(...) 9. Transporte y almacenamiento de sustancias, desechos y residuos peligrosos u otros materiales que puedan ocasionar daño al medio ambiente con excepción de los hidrocarburos-
“(...) 16. Construcción y operación de sistema de manejo, tratamiento y disposición final de residuos sólidos y desechos industriales, domésticos y peligrosos, de entidades territoriales bajo jurisdicción de la corporación autónoma regional respectiva, que no estén sujetos a controles por' virtud de tratados, convenios y protocolos internacionales, conforme a lo establecido en el numeral 8° del artículo 7° de éste decreto. No requiere de licencia ambiental la recolección y manejo de residuos reciclables no tóxicos o no peligrosos destinados a reciclaje.
“10. Construcción y operación de bodegas, tanques e infraestructura de almacenamiento de sustancias, residuos y desechos peligrosos”.
En consecuencia, si las anteriores actividades se encuentran pactadas dentro del objeto social de la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, por tanto, se requiere licencia ambiental.
III.- CONTRATACION DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS.
De acuerdo con la ley 142 de 1994 las empresa prestadoras de servicios públicos domiciliarios, incluso las de carácter oficial en materia de contratación se rigen en principio por el derecho privado.
A este respecto resulta interesante transcribir, por su claridad, las consideraciones del profesor Hugo Palacios Mejía :
“ (...) E. Los contratos especiales en materia de servicios públicos, y el derecho privado.
“Nadie ha propuesto, hasta donde conozco, que se incorporen en un solo código todas las reglas aplicables a la infinidad de contratos que pueden celebrar los particulares. De la misma manera, resulta ingenua la pretensión de tener una sola
Ley que regule todos los contratos que puedan celebrar las entidades estatales. No es de extrañar, entonces, que la Ley 142 se ocupe de los contratos que pueden celebrar quienes prestan servicios públicos, o que versan sobre servicios públicos.
En el derecho constitucional y administrativo colombiano se acepta generalmente que las autoridades no pueden sino ejercer aquel las funciones que la Constitución y la Ley les han atribuido expresamente y que, de la misma manera, no existen para ellas competencia ni facultades que no deriven de texto expreso, ni por analogía.
Dentro de esta perspectiva, el Artículo 39 de la Ley 142 tiene, como propósito principal, hacer explícita la posibilidad de celebrar ciertos contratos que, ciertamente, no han sido usuales dentro de las tradiciones y reglas que se aplicaron en Colombia al sector de servicios públicos en la mayor parte del Siglo XX.
Pero además, el Artículo señala que, salvo los contratos de concesión de aguas y de acceso al espectro electromagnético, todos los que él regula se rigen por el derecho privado. En otras palabras: los procedimientos de celebración, su contenido, y su régimen de definición y ejecución, en cuanto la Ley 142 no disponga de otra cosa, serán los previstos en el Código de Comercio y el Código Civil.
El artículo 39 se refiere, ante todo, a dos grandes clases de contratos, cuyo propósito común consiste en dar flexibilidad a las entidades públicas para buscar apoyo privado y conseguir que se presten en forma adecuada y eficaz los servicios públicos. Uno y otro pueden someterse a las reglas del derecho privado (...)”
“ 4. El objeto de los contratos.
Cuando el inciso primero del artículo 31 de la Ley 142 dice' que tengan por objeto la presentación de esos servicios' se refiere, naturalmente según la estructura gramatical de la frase, a un sujeto que son los' contratos', y no a las entidades estatales que prestan los servicios públicos'.
La palabra' objeto' en el derecho contractual, es una palabra técnica, cuyo significado ha sido construido por la doctrina y la jurisprudencia con base en los artículos 1517 a 1523 del Código Civil. Tal significado, por ejemplo, es el que está implícito en el Artículo 4, numeral 1; en el Artículo 5, numeral 2; en el artículo 7, numeral 2, en el parágrafo del Artículo 14 y en muchas otras disposiciones de la ley 80.
Haciéndose eco de lo dispuesto en el Articulo 99 del Código de Comercio, en la Ley 142 se distingue, a su vez, entre' objeto de las empresas, y la 'prestación de los servicios públicos'. Según el artículo 16, por ejemplo, es claro que' la prestación de los servicios' es' parte' del objeto de las empresa, pero se confunden uno y otro término. En el Articulo 18 se advierte que el objeto de la empresa puede consistir en la prestación de servicios públicos, o en la de las actividades complementarias, o una cosa y otra.
Así, pues, una cosa es el 'objeto' de una empresa, yotra el' objeto' de un contrato. Y aunque, por supuesto, todos los contratos que una Empresa de Servicios Públicos celebre deben encaminarse a la prestación de servicios públicos, ello no implica que elobjeto de todos es la prestación de los servicios (...)".
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 32 de la ley 142 de 1994, tanto la constitución como los actos de las empresas de servicios públicos, siempre y cuando la Constitución o la ley de servicios públicos no dispongan expresamente lo contrario, así como los relacionados con la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en la ley 142 de 1994 se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
Por lo demás, el artículo 31 de la misma ley establece que las Comisiones de Regulación pueden hacer obligatoria la inclusión de cláusula exorbitantes en ciertos contratos de cualquier empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios.
Finalmente, en lo relacionado con el medio ambiente el artículo 39 de la ley 142 de 1994, para efectos de la gestión de los servicios públicos, autoriza la celebración, entre otros, del contrato especial de concesión para el uso de los recursos naturales o del medio ambiente.
Atentamente,
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicación Ofilex No.9913000000196
Preparado por" María Victoria Morales Quijano -Abogada Oficina Asesora Jurídica
TEMA: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS -Función ecológica.
LICENCIAS AMBIENTALES -Cuando se requiere en materia de servicios públicos.
CONTRATOS ESPECIALES EN SERVICIOS PÚBLICOS -Aplicación del derecho privado.
2 PALACIOS MEJÍA HUGO. "Derecho Público y Derecho Privado en los Actos y Contratos de las Empresas de Servicios Públicos", Revista Supervisión. Publicación de la Superintendencia de Servicios Públicos. Noviembre de 1996, número dos páginas 8 y ss.
