CONCEPTO SSPD-OJ-2004-198
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
MEMORANDO
No. 2004-130-000109-3
PARA: MARÍA SIERRA MARÍN
Dirección Territorial Norte
DE: JEFE OFICINA JURÍDICA
ASUNTO: Respuesta solcito de concept
FECHA: 11 de junio de 2004
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si es válido que el acta de visita señale en “letras muy pequeñas” el término para contestar descargos cuando todavía no existe la formulación de cargos; si es legal que se imponga un sanción sin que exista formulación de cargos y, finalmente, si al usuario se le debe brindar la oportunidad para aportar pruebas y desvirtuar las que se presenten en su contra.
Esta Oficina en varios conceptos ha expresado que a partir de la Constitución Política de 1991, la noción de servicio público en Colombia no es asimilable con la función pública ni con el derecho público, pero que, sin embargo, la Ley 142 de 1994 respecto de algunos asuntos dotó a las empresas de servicios públicos de prerrogativas propias de autoridades públicas y por tal razón en materia de imposición de sanciones se debe observar en su plenitud el debido proceso en cumplimiento del artículo 29 de la C.P.
En CONCEPTO SSPD-OJ-2003-116 sobre el particular se dijo lo siguiente:
“Pero así como la ley 142 en algunas materias formuló pautas de comportamiento para las empresas de servicios públicos propias de las relaciones entre particulares, respecto de otros asuntos, las dotó de ciertas facultades o privilegios de que gozan las autoridades públicas. Tal es el caso de las potestades que les confiere la ley con relación al contrato de servicios públicos, particularmente en relación con lo actos de facturación, suspensión y corte del servicio, los cuales, además, se consideran actos administrativos, o el procedimiento para la imposición de sanciones en el cual se debe observar el debido proceso que rige para las actuaciones administrativas”.
Con base en lo anterior, toda la actuación que desplieguen las empresas con el fin de imponer sanciones a los usuarios son actuaciones administrativas y como lo advirtió la Corte Constitucional en Sentencia T-270 de 2004, desde el comienzo de la actuación la empresa debe hacerle saber al usuario que ha iniciado un procedimiento de carácter sancionatario, en el cual se le debe respetar su derecho de contradicción.
Sobre este particular en la referida Sentencia T-270 de 2004, se expresó
En este orden de ideas los suscriptores y usuarios de los servicios públicos domiciliarios son titulares de las garantías que se desprenden del derecho al debido proceso como: i) la necesidad que la actuación administrativa se surta sin dilaciones injustificadas, ii) conforme a la normatividad previamente establecida a su iniciación, es decir, que no sea la empresa de servicios públicos la que cree, en cada caso particular, el procedimiento a seguir, iii) que quien surta la actuación esté debidamente facultado para ello, y, iv) que en su desarrollo se observe por parte de la empresa la plenitud de las formas propias de la actuación administrativa previstas en el ordenamiento jurídico.
“Así mismo el usuario de los servicios públicos domiciliarios es titular de la presunción de inocencia, del derecho de impugnar las decisiones que contra él se profieran, a presentar y a controvertir las pruebas y a solicitar la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso.
“En este sentido, el respeto del principio de contradicción implica que tanto usuario como empresa deben estar en posición de igualdad, de forma tal que dispongan de las mimas oportunidades de alegar y probar los fundamentos de las decisiones que en desarrollo de la actuación administrativa se profieran”
1. INCONVENIENCIA DE FIJAR TERMINOS PARA DESCARGOS EN EL ACTA DE VISITA
El Acta de visita es uno de los medios de prueba para demostrar la existencia o no de las irregularidades en la medición del consumo, la cual no constituye la notificación del inicio de un proceso de fraude, ni tampoco un pliego de cargos.
Teniendo en cuenta lo anterior, la inclusión del término para rendir descargos en el Acta de Visita podría inducir a error al usuario en relación con el respectivo procedimiento administrativo.
En consecuencia, la indicación de un término especial en las actas de visita además de inocua es inconveniente, y en cada caso en particular deberá analizarse si el usurario materialmente tuvo la oportunidad de participar de manera efectiva en el procedimiento ejerciendo su derecho de defensa y de contradicción. Sobre el particular, la Corte Constitucional mediante sentencia T-270 de 2004, dijo:
“Así resulta violatorio de ese derecho constitucional que a pesar de que formalmente un procedimiento reconozca la posibilidad de contradecir una prueba, la autoridad encargada de llevar a cabo la actuación administrativa adopte una decisión final en contra del administrado sin haberle permitido materialmente controvertir el fundamento probatorio de esa resolución, puesto que ello implica la posibilidad de tener un derecho y no poderlo ejercer. De nada sirve que exista una variedad de derechos si éstos no pueden hacerse efectivos, es ese sentido los procedimientos que lleven a cabo las autoridades, y dentro de ellas las empresas de servicios públicos, deben orientarse hacia el pleno desarrollo y realización de de los derechos fundamentales”.
(…)
Sobre este punto es preciso advertir que la simple entrega de la copia del acta de revisión que como ya se indicó constituye el Acta de Detección o Anomalías, que en la mayoría de los casos es dejada con los porteros o celadores de los inmuebles o con personas distintas a la que se cita a notificarse de la decisión, si bien indica que ésta tiene cinco días para presentar descargos en relación con las anomalías encontradas, lo cierto es que ello no constituye per se la notificación sobre la iniciación del “proceso de fraude” que se adelanta contra el usuario.
2 ILEGALIDAD DE LA SANCIÓN SIN PREVIA FORMULACIÓN DE CARGOS Y OBLIGACIÓN DEL PRESTADOR DE BRINDAR LA OPORTUNIDAD PARA DESVIRTUAR LOS CARGOS MEDIANTE LA APORTACIÓN DE PRUEBAS
Teniendo en cuenta que el procedimiento sancionatorio es contractual y reglado, es requisito indispensable la formulación de un pliego de cargos al usuario para que este pueda ejercer de manera efectiva sus derechos de defensa y contradicción. Por lo tanto, constituye una etapa que el prestador de servicios públicos no puede pretermitir.
Si bien la ley y la regulación no exigen que exista un documento titulado “pliego de cargos” si debe obrar en el expediente un documento que cumpla tal finalidad, para que el usuario controvierta materialmente los cargos con las pruebas necesarias. En lo referente al pliego de cargos, la Corte Constitucional en Sentencia T-145 de 1993, dijo lo siguiente:
“La notoriedad de la infracción y la posible prueba objetiva de la misma no justifica una sanción que prive de cualquier elemental garantía de defensa al inculpado, quedando ésta reducida al mero ejercicio posterior de los recursos administrativos. Estos están instituidos en favor de la administración para darle la ocasión de enmendar errores con virtualidad de desencadenar la responsabilidad patrimonial del Estado y no son propiamente una oportunidad procesal imparcial y previa para el ejercicio del derecho de defensa. Pese a que la prevalencia del interés general y la eficacia de su protección permiten la omisión de ciertas formalidades típicas del proceso penal - nombramiento de apoderado, formulación del pliego de cargos -, deben en todo caso constar como mínimo en el trámite administrativo las pruebas directas e incontrovertibles de los hechos imputados y garantizarse el ejercicio de los medios normales de defensa”.
Es deber del prestador del servicio público notificar los cargos al usuario señalándole los mecanismos de defensa, entre los cuales se encuentra el derecho a rendir descargos, aportar, solicitar y participar en la práctica de pruebas.
En conclusión, es necesario analizar cada uno de los expedientes pendientes del trámite de apelación, a fin de verificar si el respectivo prestador de servicios públicos domiciliarios otorgó o no la oportunidad real y material al suscriptor o usuario para realizar los descargos, presentar y controvertir pruebas en cada caso y en los eventos donde exista vulneración del debido proceso, es necesario recomponer el proceso según los lineamientos definidos por la Corte Constitucional, así:
…En consecuencia, se dejarán sin efecto todas las actuaciones adoptadas con ocasión de la actuación administrativa mediante las cuales se sancionó pecuniariamente a los accionantes, inclusive las que se hayan decidido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios o se encuentren por decidir con ocasión de la decisión del recurso de apelación en los eventos en que estos hayan sido interpuestos por los usuarios. En consecuencia, ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. deberá volver a realizar el procedimiento sancionatorio observando los mandatos que impone la Carta Política y para ello deberá garantizar materialmente los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la presunción de inocencia en los términos de esta providencia.
(…)
“Así, la empresa accionada deberá tener en cuenta lo expuesto en esta sentencia con el fin de que en los casos de la referencia se proceda a: i) informar formalmente de la iniciación de la actuación administrativa por las irregularidades detectadas y el plazo de duración de la misma, ii) brindar e informar sobre oportunidades claras y precisas para aportar pruebas y desvirtuar las que se presenten en su contra, por ejemplo el contenido del acta de detección de anomalías, los resultados del examen del laboratorio sobre los instrumentos de medición del inmueble, antes de que se profiera la decisión definitiva, iii) en los casos en que se impute fraude no podrá aplicarse el régimen de responsabilidad objetiva y iv) así mismo, si la irregularidad se relaciona con la alteración de los equipos de medida del inmueble deberá estar demostrado al interior de la actuación administrativa que tanto la empresa de servicios públicos como al suscriptor o usuario han cumplido con su obligación de adoptar precauciones eficaces para que esos equipos de medida no se alteren (Art. 145 de la Ley 142 de 1994) a efectos de la proporcionalidad de la sanción en los eventos en que ésta deba imponerse”
Cordialmente,
MÓNICA HILARIÓN MADARIAGA
