CONCEPTO 214 DE 2006
(26 de abril)
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2006-214
FREDY HERNANDO ROSERO ÁLVAREZ
Calle 47 No 1-14
fredycontador@terra.com.co
Barrancabermeja Santander
Ref.: Su solicitud de concepto remitido por la Superintendencia de Sociedades, el Departamento Nacional de Planeación y la Contraloría General de la República (1)
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar los siguientes aspectos relacionados con el régimen aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios cuyo capital se encuentra representado por acciones y es 100% público:
Las sociedades por acciones cuyos accionistas son entes centralizados y descentralizados (capital accionario 100% público), organizadas como prestadoras de servicios públicos domiciliarios al regularse por el derecho privado son sujetas de envío de información financiera a la Contaduría General de la Nación?.
Este tipo de sociedad encajaría como Empresa Industrial. Cuál sería su marco jurídico desde el punto de vista presupuestal, contractual, tributario, laboral, comercial y fiscal?.
Las personas que suscriben contratos de prestación de servicios en labores administrativas calificadas pueden firmar como funcionarios de la entidad pública, adquieren la calidad de servidores públicos?.
Para la pregunta anterior se puede exceptuar los interventores y contadores públicos, estos últimos para temas de estados financieros e informes con destino a entes de control y vigilancia?.
Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Si bien las empresas de servicios públicos por acciones, entre ellas las oficiales, tienen un régimen jurídico especial, esto no las exime de la obligación de remitir información financiera a las Contaduría General de la Nación de acuerdo con las directrices fijadas por dicha entidad, al igual que a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, información que se debe cargar a través del Sistema Único de Información SUI. (www.sui.gov.co).
2. De conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, las empresas de servicios públicos domiciliarios son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos domiciliarios. En concordancia con esta disposición se tiene que, de conformidad con el numeral 14.5 del artículo 14 de la norma en comento la empresa de servicios públicos oficial es aquella cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.
En este orden de ideas se tiene que estos prestadores son empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales. Este tipo de entidades deben adoptar el régimen jurídico previsto en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 y en lo allí no previsto, lo que disponga el Código de Comercio sobre sociedades anónimas (numeral 19.15 de la Ley 142 ).
RÉGIMEN CONTRACTUAL.
Como lo ha señalado esta Oficina Asesora Jurídica en reiteradas oportunidades, de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 31, 32, 33, 34 y 35 de la Ley 142 de 1994, el régimen contractual que obliga a las empresas oficiales es un régimen de derecho privado, que en principio se rige por las normas del Código Civil y Comercial. Sin embargo, la citada Ley también prevé que las Comisiones de Regulación respectivas, para la celebración de contratos, pueden, en algunos casos, exigir la realización de licitaciones públicas u otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes bajo criterios de transparencia y publicidad, principios de la función pública.
RÉGIMEN TRIBUTARIO.
En cuanto al régimen tributario, conforme al artículo 24 de la Ley 142 de 1994 están sometidas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, observando las reglas especiales establecidas en el mismo artículo.
RÉGIMEN PRESUPUESTAL.
El artículo 5 del decreto 111 de 1996 (compilatorio de las normas en materia de presupuesto leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995) prescribe:
"Las empresas de servicios públicos domiciliarios en cuyo capital la Nación o sus entidades descentralizadas posean el 90% o más, tendrán para efectos presupuéstales el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado".
Esto significa que las empresas de servicios públicos domiciliarios en cuyo capital la nación o sus entidades descentralizadas posean el 90% o más, así como las entidades descentralizadas que venían prestando esos mismos servicios al entrar en vigencia la ley 142 de 1994 y que adopten la forma de empresa industrial y comercial del Estado, están sometidas a un régimen presupuestal compuesto por aquellas disposiciones que expresamente sean aplicables a las empresas industriales y comerciales del Estado (Art. 3o inc. 4). (...)”
RÉGIMEN FISCAL.
El control fiscal de estas empresas está cargo de la Contraloría respetiva.
RÉGIMEN LABORAL.
De otra parte la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció respecto del régimen laboral aplicable a los trabajadores de las Empresas de servicios Públicos de carácter Oficial en los siguientes términos:
"1.3 REGIMEN LABORAL. El artículo 41 de la ley 142 de 1994 dispone:
"Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta ley se acojan a lo establecido en el artículo 17, se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del artículo 5o. del decreto ley 3135 de 1968".
Esta Sala en respuesta a consulta formulada por el señor Ministro de Desarrollo Económico, absuelta el 19 de julio de 1995, expresó:
"Con el estudio de los antecedentes del artículo 41 de la ley 142 de 1.994 se llega a la conclusión de que el legislador quiso precisar cuál es el régimen laboral para los trabajadores que presten sus servicios a las entidades de servicios públicos domiciliarios con capital no representado en acciones, y que adopten la forma de empresas industriales y comerciales del Estado.
Pero al redactar la norma se incurrió en una equivocación al citar como tal régimen el previsto por el inciso primero del artículo 5o del decreto 3135 de 1.968, cuando lo pertinente era invocar el inciso segundo. En efecto, de los antecedentes de la ley y de su texto se aprecia que la intención del legislador fue la de que toda entidad dedicada a la prestación de servicios públicos domiciliarios que no se constituya o transforme en sociedad por acciones, tiene que adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado con todas las implicaciones que de ello se sigan; entre otras, la de que a sus empleados se les debe dar el tratamiento de trabajadores oficiales, concepto incompatible con el de que pueda tenérseles como empleados públicos; ésto por cuanto el inciso primero del artículo 5o del decreto 3135 de 1.968 reserva esta calidad a quienes presten sus servicios a los ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos.
(...)
En consecuencia, la normatividad contenida en el artículo 41 de la ley 142 de 1.994 debe entenderse referida en lo pertinente al inciso 2o del artículo 5o del decreto 3135 de 1.968" (Rad. 704).
En relación con las empresas de servicios públicos oficiales, el mencionado artículo no fija expresamente el régimen laboral aplicable a sus servidores. Pero si dichas empresas son aquellas en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes, debe entenderse que son sociedades entre entidades públicas para desarrollar una actividad industrial o comercial y por lo mismo, de conformidad con el artículo 4o del decreto ley 130 de 1976, se someten a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado.
En consecuencia, el régimen laboral de los servidores de una empresa de servicio público oficial es el indicado por el inciso 2o del artículo 5o del decreto ley 3135 de 1968, esto es el de trabajadores oficiales. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que los estatutos de la empresa deberán precisar qué actividades de dirección o de confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan calidad de empleados públicos(2)
3. y 4. Las personas que suscriben contratos de prestación de servicios en labores administrativas calificadas no adquieren la calidad de servidores públicos.
Atentamente,
GUILLERMO OBREGÓN GONZÁLEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1Reparto 332. Radicado No. 2006-529-007496-2
TEMA: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIALES. Régimen presupuestal , contractual, tributario, laboral comercial y fiscal
2 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. MP César Hoyos, Radicación 798 de 29 de abril de 1996.
