CONCEPTO 221 DE 2007
(septiembre 11)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20071300438451
Fecha: 11-09-2007
Bogotá D.C
CONCEPTO SSPD-OJ-2007-221
HUMBERTO MIELES S.
Calle 15 No. 9-21 Barrio Santa Ana
Floridablanca, Santander
Ref.: Consultas(1)
Hemos recibido su solicitud de concepto(2) y antes de responder a las inquietudes por usted planteadas, de manera atenta le informo que la Contraloría General de la República, en virtud de lo establecido en el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, remitió el 26 de julio a esta Oficina la comunicación presentada por usted ante esa Entidad y radicada en dicha entidad el 21 de julio de 2007, relacionada con la conformación del patrimonio y las obligaciones de las ESP. Sobre el particular, queremos manifestarle que con respecto a esta última solicitud, solamente responderemos las preguntas de los literales a, b, c y d, ya que los interrogantes de los literales e y g fueron trasladados por el ente de control a la Superintendencia de Sociedades y el correspondiente a la letra f, fue asumido por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República.
Así las cosas, se procede a responder las preguntas presentadas en las dos solicitudes de conceptos arriba referidas, con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo:
1. En la solicitud radicada en esta Superintendencia, en el literal a) se transcriben apartes del artículo 27.4 de la Ley 142 de 1994, para luego preguntar: “i)) Ajustado al PUC de las empresas de servicios públicos domiciliarios, al no pertenecer a la respectiva ESP oficial y/o mixta-, el aporte y/o activo entregado por los sus socios públicos, contablemente cómo se registra dicho aporte y/o activo? Me explico, ellos se registrarían en una cuenta de orden del activo? ii) Al ratificarse que dicho aporte y/o activo no es parte del patrimonio de la respectiva ESP oficial -pregunto-, cómo se determina contablemente el patrimonio líquido de dicha esp oficial? Me explicó, dicha ESP oficial sólo presentará como su patrimonio lúquido (sic), los bienes que haya adquirido fruto del desarrollo de su objeto social?” en virtud de lo establecido en el numeral 4 del artículo 27 de la Ley 142 de 1994, ¿como se registra contablemente dicho aporte y/o activo?, ¿estos aportes se registrarían en una cuenta del activo?
Para responder, nos permitimos manifestar:
1.1. Las normas relativas a los activos están orientadas a definir los criterios para el reconocimiento y revelación de los hechos relacionados con los bienes y derechos ciertos del ente prestador de servicios públicos domiciliarios, derivados de desarrollo de su objeto social. Estos bienes y derechos se originan en la ley, en los negocios jurídicos y en los actos o hechos que los generan. Desde el punto de vista económico, nacen como consecuencia de operaciones que suponen el incremento de los pasivos, el patrimonio o la realización de ingresos.
En el Anexo 1 de la Resolución 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005(3) “Plan de Contabilidad de las Empresas de Servicios Públicos”, el punto 4.2.8 establece las Normas Técnicas Específicas que regulan el tratamiento que se debe dar a los activos, pasivos, patrimonio, cuentas de resultados, cuentas de orden y las cuentas de presupuesto.
Más adelante, el numeral 4.2.8.1 dispone que un activo es un recurso controlado por el Ente prestador como resultado de eventos pasados, y cuyos beneficios económicos futuros se espera que fluyan a la empresa.
A su vez, el punto 4.2.8.3 establece las normas sobre el patrimonio, concepto que comprende el valor de los recursos representados en bienes y derechos, deducidas las obligaciones necesarias para cumplir los fines estipulados en el objeto social de la Empresa. Tambien agrupa el conjunto de cuentas que representan el valor residual de comparar el activo menos el pasivo, productos de los recursos netos del Ente Prestador de Servicios Públicos Domiciliarios que han sido suministrados por los socios, ya sea directamente o como consecuencia del giro ordinario de sus negocios.
1.2. Así las cosas, la empresa prestadora de servicios públicos debe analizar la actividad que desea registrar contablemente con base en la información que se encuentra en el Plan Único de Cuentas y el anexo señalado, la cual puede ser consultada a través de la página web http://superservicios.gov.co, con el propósito de determinar con certeza el registro respectivo.
Es importante anotar que dentro del PUC de las ESP no existe una cuenta denominada “Patrimonio Líquido”; existe la cuenta 32 “patrimonio institucional” y dentro de la misma las subcuentas 3203 “aportes sociales” y 3204 “capital suscrito y pagado”.
1.3. Por las razones expuestas, esta Oficina no puede indicarle contablemente como se registra el aporte indicado en sus preguntas, como tampoco la forma de determinar contablemente cuál es la manera de determinar el patrimonio líquido.
2. En la solicitud radicada ante la Contraloría General de la Republica, en el literal a) se pregunta: “¿Si la Nación entrega aportes -bienes- a una empresa oficial y/o mixta de servicios públicos, dicho aporte contable y fiscalmente “no sale” del patrimonio de la Nación? ¿Si dicho aporte “no sale” del patrimonio de la Nación, la empresa de servicios públicos que lo recibe no podrá incluirlo en su patrimonio? Afirmativa dicha apreciación – pregunto - bajo qué condición contable y fiscal, la empresa oficial y/o mixta de servicios públicos recibirá el aporte entregado por la Nación?(...).subrayar que la empresa de servicios públicos oficial y/o mixta entrega a la Nación acciones en contraprestación a los bienes entregados”.
En respuesta a esta solicitud, le manifestamos que:
2.1. De acuerdo con el plan general de contabilidad pública, si la Nación entrega aportes a una empresa oficial y/o mixta de servicios públicos, se considera que hubo un aporte contable y, por lo tanto, fiscalmente sale del patrimonio de la Nación.
2.2. Si la Nación entrega dichos bienes como aportes sociales, dichos bienes entran al patrimonio de la empresa, pero contablemente se genera una cuenta por pagar a los socios como derecho a las utilidades.
2.3. Si se aportan dichos bienes por concepto de capitalización con colocación de acciones con prima, se genera un superávit de capitalización, lo cual no da derecho a dividendos. Contablemente la contrapartida que se genera es un activo de caja.
3. En la solicitud radicada ante la Contraloría General de la Republica se pregunta en el literal b): “Ajustado al artículo 27, numeral 4 de la Ley 142 de 1994, ¿el aporte de la Nación en una Empresa de Servicios Públicos Oficial y/o Mixta no representa un derecho patrimonial de dicha Empresa de Servicios Públicos?”
De acuerdo con la respuesta del punto anterior, el aporte de la Nación en una Empresa de Servicios Públicos Oficial y/o mixta representa un derecho patrimonial de dicha Empresa de Servicios Públicos.
4. En la solicitud radicada ante la Contraloría General de la Republica se pregunta en el literal c): “Ajustado al artículo 27, numeral 4 de la Ley 142 de 1994, el aporte de la Nación en una empresa de servicios públicos oficial y/o mixta, pregunta ¿la entrega del aporte posee la figura jurídica de un contrato mercantil o interadministrativo? ¿La entrega de dicho aporte es deber publicarla en el Diario Oficial?
La entrega del aporte de la Nación en una empresa de servicios público oficial y /o mixta se hace a través de un contrato comercial, teniendo en cuenta lo establecido el artículo 19 de la Ley 142 de 1994.
Para responder a la segunda parte de la pregunta le informamos que la entrega de dichos aportes no deben ser publicados en el Diario Oficial.
5. A partir de la expedición de la sentencia C-151 de 2004, desde el punto de vista fiscal, qué aspectos deben acatar las empresas de servicios públicos domiciliarios?
No se observa que sea aplicable lo señalado por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-151 de 2004 mediante la cual se declaró inhibida.
6. En la consulta radicada ante esta entidad, en el literal b) se pregunta: “i) Si varias ESP forman un consorcio porque (sic) legalmente dicha “unión”, no contradice lo dispuesto por ellos, Art. 15 y 17 de la Ley 142 de 1994? Ii) Los consorcios no son empresas, entonces cómo operarían las ESP bajo dicha figura?”
Nuestro entendimiento de su pregunta es que usted solicita que le informemos porque pueden varias ESP conformar un consorcio para prestar servicios públicos, si se parte del supuesto de que un consorcio no es una persona jurídica, y de que el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 indica quienes pueden ser prestadores de servicios públicos. Así mismo, se pregunta cómo operaría la ESP bajo esta figura.
En este entendido, manifestamos que el consorcio es una figura del derecho privado, utilizada ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permite distribuirse de algún modo los riesgos derivados de la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica.
Ahora bien, en cuanto a la prestación de servicios públicos por parte de un consorcio de empresas prestadoras de servicios públicos, deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:
El artículo 15 de la misma ley, señala que pueden prestar servicios públicos entre otras personas, las empresas de servicios públicos. A su vez el artículo 17 dispone que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo régimen jurídico es el previsto en el artículo 19 y en lo allí no previsto se aplican las normas sobre sociedades anónimas del Código de Comercio.
6.1. Ahora bien, el artículo 18 de la Ley 142 indica que las empresas de servicios públicos tienen como objeto la prestación de uno más de los servicios públicos a que se refiere esa ley, o realizar una varias de las actividades complementarias o una u otra cosa.
En particular, el artículo 18 en su tercer inciso establece:
“Las empresas de servicios públicos podrán participar como socias de otras empresas de servicios públicos, o en las que tengan por objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, si no hay una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado. Podrán también asociarse en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o formar consorcios con ellas”. (subrayas fuera de texto).
De tal suerte que cuando la Ley 142 de 1994 da la opción a las empresas de servicios públicos para formar consorcios con personas nacionales o extranjeras, no debe entenderse que el objeto social pueda ser desarrollado por tales formas de asociación, sino que lo puede hacer cuando es necesario para llevar a cabo ciertas obras que implique inversiones de tal envergadura que en su contratación y ejecución deban acudir a esta figura para poderlas llevar a cabo.
7. En la consulta radicada ante esta entidad, en el literal c) usted solicita respuesta al siguiente cuestionamiento: “Si transcurridos cinco años y (sic) ESP alguna no cobra las facturas emitidas por ellas a usuario alguno por la prestación de los servicios públicos domiciliarios prestados –pregunto-, legalmente prescribe dichas facturas?(…)”
Nuestra interpretación a su pregunta es que usted desea saber cómo opera la prescripción de las facturas de servicios públicos domiciliarios. Para responder le informamos que de acuerdo con la Ley 142 de 1994, la factura de servicios públicos es la cuenta que una persona prestadora de servicios públicos entrega o remite al usuario, por causa del consumo y demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato (artículo 14.9).
Por su parte, el artículo 130 ibidem, consagra que las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o por medio de la jurisdicción coactiva. Igualmente consagra que la factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial.
De acuerdo con lo anterior, la factura constituye un documento que contiene una obligación clara, expresa y exigible en los términos del Código de Procedimiento Civil y puede obtenerse su pago mediante un proceso ejecutivo, ante la jurisdicción ordinaria o por la vía de jurisdicción coactiva.
En este sentido se tiene que las nociones de título valor y título ejecutivo son diferentes. Del primero se ocupa el artículo 488 del C.P.C., y del segundo el artículo 169 del Código de Comercio.
Así las cosas, dado que la factura de servicios públicos se considera un título ejecutivo y no un título valor, se predica respecto de la misma la prescripción de la acción ejecutiva de que trata el artículo 2536 del Código Civil modificado por el artículo 8o de la Ley 791 de 2002, esto es, de cinco (5) años y en consecuencia, no pueden predicarse de la misma las acciones ni las excepciones cambiarias sino que tan sólo serán de recibo las excepciones ejecutivas derivadas de la naturaleza de título ejecutivo.
9. En la consulta radicada ante esta entidad, en el literal d) se pregunta: “cuál es el objeto social de las empresas de saneamiento básico?”
Conforme lo establece el artículo 14.19 de la Ley 142 de 1994, “saneamiento básico” son las actividades propias del conjunto de los servicios domiciliarios de alcantarillado y aseo.
En relación con lo anterior, el numeral 14.23 define el Servicio de Alcantarillado como la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos, y las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos, y el numeral 14.24 define el Servicio de Aseo como la recolección municipal de residuos, principalmente sólidos y las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos, entre otras.
Ahora bien, el artículo 1 de la Ley 142 de 1994, determina que dentro de su ámbito de aplicación, se encuentran las actividades complementarias definidas en el artículo 14.2 como las actividades a las que también se aplica dicha Ley al definir cada servicio.
Es importante anotar que esta Superintendencia no tiene competencia para señalar de manera concreta cuál es el objeto social de una empresa de saneamiento básico, ya que la definición del objeto social de una empresa depende de las particularidades de su actividad.
10. En la consulta radicada ante esta entidad, en el literal e) se pregunta: “El Art. 41 de la Ley 142 de 1994, solo alude a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas sus funcionarios tendrán el carácter de trabajadores particulares –pregunto-, o sea el Art.. 41 de la Ley 142 de 1994, no aplica para las empresas oficiales de servicios públicos? Afirmativa la respuesta, cuál es el carácter de los trabajadores de una ESP oficial y qué norma legal lo dispone?”
Entendemos que quiere usted saber cuál es el carácter de los trabajadores de las ESP Oficiales y qué norma legal regula la materia. Así mismo, claridad sobre la aplicación del artículo 41 de la Ley 142 de 1994 a dichos trabajadores.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado(4)se pronunció respecto del régimen laboral aplicable a los trabajadores de las Empresas de Servicios Públicos de carácter oficial, mediante concepto en el cual hizo referencia al artículo 41 de la Ley 142 de 1994 y que consideramos responde sus inquietudes, en los siguientes términos(5)
“Esta Sala en respuesta a consulta formulada por el señor Ministro de Desarrollo Económico, absuelta el 19 de julio de 1995, expresó:
Con el estudio de los antecedentes del artículo 41 de la ley 142 de 1.994 se llega a la conclusión de que el legislador quiso precisar cuál es el régimen laboral para los trabajadores que presten sus servicios a las entidades de servicios públicos domiciliarios con capital no representado en acciones, y que adopten la forma de empresas industriales y comerciales del Estado. Pero al redactar la norma se incurrió en una equivocación al citar como tal el régimen el previsto por el inciso primero del artículo 5o del decreto 3135 de 1.968, cuando lo pertinente era invocar el inciso segundo. En efecto, de los antecedentes de la ley y de su texto se aprecia que la intención del legislador fue la de que toda entidad dedicada a la prestación de servicios públicos domiciliarios que no se constituya o transforme en sociedad por acciones, tiene que adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado con todas las implicaciones que de ello se sigan; entre otras, la de que a sus empleados se les debe dar el tratamiento de trabajadores oficiales, concepto incompatible con el de que pueda tenérseles como empleados públicos; ésto por cuanto el inciso primero del artículo 5o del decreto 3135 de 1.968 reserva esta calidad a quienes presten sus servicios a los ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos (...).
En consecuencia, la normatividad contenida en el artículo 41 de la ley 142 de 1.994 debe entenderse referida en lo pertinente al inciso 2o del artículo 5o del decreto 3135 de 1.968" (Rad. 704).
En relación con las empresas de servicios públicos oficiales, el mencionado artículo no fija expresamente el régimen laboral aplicable a sus servidores. Pero si dichas empresas son aquellas en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes, debe entenderse que son sociedades entre entidades públicas para desarrollar una actividad industrial o comercial y por lo mismo, de conformidad con el artículo 4o del decreto ley 130 de 1976, se someten a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado.
En consecuencia, el régimen laboral de los servidores de una empresa de servicio público oficial es el indicado por el inciso 2o del artículo 5o del decreto ley 3135 de 1968, esto es el de trabajadores oficiales. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que los estatutos de la empresa deberán precisar qué actividades de dirección o de confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan calidad de empleados públicos”
En este sentido, tal y como lo establece Ley 142 de 1994, los empleados de las empresas privadas o mixtas tienen el carácter de trabajadores particulares y por lo tanto se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo. Por su parte, los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos tienen una categoría laboral de trabajadores oficiales, a excepción de aquellos funcionarios que de conformidad con lo dispuesto en los estatutos de dichas empresas ejerzan actividades de dirección o confianza, caso en el cual estas personas tendrán la calidad de empleados públicos .
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicación 2007-840006131-2 - Reparto 524. Preparado por María del Carmen Santana S., Asesora OAJ
Radicación 2007-529-026713-2 – Reparto 658. Preparado por Luz Angela Giraldo Lozano, Asesora OAJ
TEMAS: APORTES DE LA NACIÓN, LAS ENTIDADES TERRITORIALES O DE LAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS EN LAS ESP CON APORTES OFICIALES. Registro contable.
CONSORCIOS. De conformidad con la Ley 142 de 1994 no pueden prestar servicios públicos.
FACTURA DE SERVICIOS PÚBLICOS. Término de prescripción
ESP Objeto social. Su definición depende de las particularidades de su actividad.
ESP Oficial. Régimen laboral.
2. Radicación 2007-840006131-2
3. “Por la cual se actualiza el Plan de Contabilidad para Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios y el Sistema Unificado de Costos y Gastos por Actividades que se aplicará a partir de 2006”.
4. Sala de Consulta y Servicio Civil. M.P. Cesar Hoyos, Radicación 798 del 29 de abril de 1996.
5. Para mayor información, consultar sentencia C-253 de 1996 de la Corte Constitucional.
