CONCEPTO 223 DE 2011
(abril 12)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20111300193381
Fecha: 12-04-2011
Bogotá, D.C.
CONCEPTO-SSPD-OJ-2011-223
Señor
ANA JULIA ALEGRIA ROSERO
juisaii@hotmail.com
Ref. Su solicitud de concepto1
Respetada Señora:
Se basa la consulta objeto de estudio en señalar si a usuarios ubicados en invasiones o sectores subnormales, que toman ilegalmente o de forma fraudulenta el agua, se les puede facturar el servicio, a partir de cual método si no existe micromedición, si se les puede facturar por promedio o señalar un mínimo de consumo.
Las siguientes consideraciones se formulan teniendo en cuenta el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Por tal razón, es importante precisar que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor. En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
Hecha la anterior precisión, respondemos en los siguientes términos, para lo cual ratificamos la posición jurídica de la entidad emitida en Concepto SSPD-OAJ-2009-066:
“(...) Sea lo primero manifestar que conforme lo establecido en el artículo 365 de la C.P., los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de éste asegurar que tales servicios se presten de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Por su parte, el artículo 129 de la Ley 142 de 1994, señala que existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones en que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario o quien utiliza el inmueble solicita recibir el servicio si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa.
A su turno, el artículo 134 de la Ley en comento, consagra que cualquier persona que habite o utilice un inmueble tiene derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios.
Ahora bien, si bien es cierto, el acceso a los servicios públicos domiciliarios es un derecho legalmente atribuido a quienes teniendo capacidad para contratar, habiten o utilicen permanentemente un inmueble, sea cual fuere la condición que ostenten frente al mismo (propietario o tenedor); también lo es que este derecho tiene límites en la prevalencia del interés general y en la defensa de otros bienes jurídicos de orden constitucional como la protección de un ambiente sano, el ordenamiento urbano, la seguridad, la salubridad y el orden público.
Es así como por ejemplo para acceder al servicio de acueducto y alcantarillado el artículo 7 del Decreto 302 de 2000, el inmueble deberá cumplir con determinados requisitos.
Ahora bien, son múltiples los pronunciamientos de la Corte Constitucional y de los jueces de tutela por medio de los cuales se ha ordenado a las ESP ejecutar todas las acciones necesarias para suministrar el servicio de agua a estos asentamientos, dada su calidad de derecho fundamental, que lleva a que nadie pueda ser privado de la cantidad suficiente de agua para satisfacer sus necesidades fundamentales.
Teniendo en cuenta lo anterior es como a través de la Sentencia C-1189 de 2008, Magistrado Ponente Doctor Manuel José Cepeda Espinosa, Expediente D-7368, fue declarada inexequible la prohibición de invertir recursos en asentamientos originados en invasiones o loteos ilegales y la obligación para las empresas prestadoras de servicios públicos de abstenerse de suministrarlos dispuesto por el artículo 99 de la Ley 812 de 2003, entre otros aspectos por lo siguiente:
No obstante, el medio utilizado para alcanzar los fines constitucionales mencionados no resulta admisible desde el punto de vista constitucional, porque la prohibición establecida en el artículo 99 de la Ley 812 de 2003 es demasiado amplia e indeterminada acerca de la entidad, o el tipo de servicio o inversión pública a la que se refiere, como quiera que prohíbe cualquier inversión de recursos públicos o prestar servicios públicos en asentamientos o invasiones ilegales o el suministro de cualquier servicio público en edificaciones sobre dichos terrenos. Por ejemplo, impide la protección de la seguridad personal, o la defensa de las libertades de los habitantes de asentamientos ilegales; así mismo, la construcción de obras encaminadas a proteger la vida de las personas, frente a riesgos de derrumbe o de inundación, frecuentes en este tipo de asentamientos. Estarían excluidos servicios de tanta importancia para la vida y la salud, como el suministro de agua o la construcción de alcantarillado. A juicio de la Corte, lo anterior desconoce abiertamente el principio del Estado Social de Derecho (art. 1o. C.P.), los fines esenciales y las obligaciones sociales del Estado (arts. 2, 365, 366, 367, 368, 369 y 370 entre otros). Los servicios públicos han de estar al alcance de todos los colombianos y ninguna norma puede excluir de su acceso a ciertas personas en razón a su condición de pobreza o de marginalidad, como lo hace la norma acusada. Al contrario, el artículo 13 de la Carta señala que la debilidad económica y la marginación debe ser el fundamento de acciones afirmativas en beneficio de quienes por su situación socioeconómica precaria se encuentran expuestos a riesgos, amenazas y viscitudes que tienen un profundo impacto en su capacidad de llevar una vida digna y de integrarse a las actividades propias de una sociedad organizada. El Estado ha de propender por un crecimiento urbano sostenible y planificado, pero ello no debe hacerse a expensas de excluir del acceso de agua y otros servicios públicos, máxime si los afectados son individuos bajo una situación de especial vulnerabilidad. En conclusión, el medio legal no es efectivamente conducente para la consecución de la finalidad buscada porque la aplicación de las prohibiciones acusadas provoca la vulneración de los mismos principios y fines perseguidos por la norma, que pueden lograrse a través de otros medios como la reubicación de esas personas. Por consiguiente, el artículo 99 de la Ley 812 de 2003 fue declarada inexequible.
De acuerdo con el aparte jurisprudencial citado (el cual hace parte de una jurisprudencia que no se conoce sino a través del Comunicado de Prensa número 54 de 2008 de la Corte Constitucional), ya no existe prohibición legal para que el alcalde pueda girar recursos con destino al otorgamiento de subsidios en zonas de invasiones, loteos y edificaciones ilegales, ni para que las empresas de servicios públicos puedan suministrarlos.
Si bien es cierto, actualmente se presenta una inexistencia de prohibición ante la sentencia citada y la reiterada posición jurisprudencial, las cuales confluyen en que deba suministrarse los servicios públicos en dichas zonas, también lo es que para poder realizar la prestación de los mismos el solicitante y el inmueble deberán encontrarse en las condiciones previstas por la empresa, de tal manera que sea posible la prestación del servicio, en razón a que además de los derechos de las zonas en mención, también debe prevalecer el interés general, en la defensa de otros bienes jurídicos de orden constitucional como la protección de un ambiente sano, el ordenamiento urbano, la seguridad, la salubridad y el orden público.
Ahora bien, el hecho que existan precedentes jurisprudenciales con los que se buscan permitir el acceso de toda la población, sin discriminación alguna a los servicios públicos, no quiere decir que se debe desconocer la necesidad de que exista un crecimiento urbano sostenible y planificado y que el usuario y el inmueble deban contar con las condiciones para que se pueda prestar el servicio.
De igual forma, es necesario indicar que de acuerdo con las Leyes 9 de 1989 y 388 de 1997, es competencia de los municipios, regular el uso del suelo y establecer los criterios para el ordenamiento territorial del municipio y el distrito respectivamente. En el cumplimiento de la función pública del urbanismo, los municipios y distritos deberán dar prelación a la planeación, construcción, mantenimiento y protección del espacio público sobre los demás usos del suelo urbano.
Igualmente, es competencia de los municipios apoyar con inversiones y demás instrumentos previstos en la Ley 142 de 1994 a las empresas de servicios públicos promovidas por el Departamento y la Nación, para realizar las actividades de su competencia.
Por lo tanto, corresponderá al municipio clasificar y certificar la existencia de los asentamientos recurriendo al Plan de Ordenamiento Territorial y buscar soluciones concertadas con los prestadores que garanticen el acceso a los servicios públicos para toda la población pero que también protejan el ambiente sano, el ordenamiento urbano, la seguridad, la salubridad y el orden público.
La solución de fondo a la problemática es competencia de las autoridades distritales, municipales e incluso departamentales y nacionales, por corresponder a un problema de política social, de acuerdo con las normas del plan de ordenamiento territorial y demás normas urbanísticas”.
Realizadas las anteriores precisiones, es necesario indicar que frente a la subnormalidad de los asentamientos, dicho aspecto en lo referente a los servicios de acueducto y alcantarillado no se encuentran regulado, ya que no existen programas o fondos del orden nacional para la normalización del servicio, lo cual no impide que los municipios agilicen sus procesos de legalización de predios para que las empresas del sector puedan diseñar programas que permitan prestar en forma eficiente, oportuna y segura sus servicios.
En el mencionado sector, tan solo el artículo 33 del Decreto 302 de 2000, respecto de los servicios comunitarios, ha establecido la posibilidad de acceder al servicio de pila pública, siempre que la Junta de Acción Comunal o Entidad asociativa legalmente constituida solicite su instalación para atender las necesidades de este tipo de asentamientos, sin urbanizador responsable y distante de una red local de acueducto siempre que corra con los costos de instalación, dotación, medidor y mantenimiento de la pila.
Además de lo citado, según el numeral 3.27 del artículo 3 del Decreto 229 de 2002, por el cual se modifica parcialmente el Decreto 302 del 25 de febrero de 2000 reglamentario de la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, el suministro de agua por la entidad prestadora del servicio de acueducto por medio de pilas públicas es de carácter provisional, para el abastecimiento colectivo y en zonas que no cuenten con red de acueducto, siempre que las condiciones técnicas y económicas impidan la instalación de redes domiciliarias.
De conformidad con lo señalado, las posibles soluciones de suministro del servicio de acueducto en barrios subnormales o ilegales, es una situación que obedece a una problemática social que escapa de la órbita de competencia de la SSPD, en razón a que como lo hemos venido expresando corresponderá a los municipios y a las empresas diseñar las estrategias que estimen pertinentes y adelantar un intenso trabajo social para dar solución al mismo.
Ahora bien, bajo los supuestos de su pregunta, los usuarios a los cuales se refiere se encuentran ubicados en asentamientos urbanos de invasión y en barrios no legalizados, en zonas de alto riesgo y en reservas forestales que carecen de la infraestructura necesaria para la prestación del servicio de acueducto.
En ocasiones, estos usuarios instalan directamente mangueras, de las cuales derivan el servicio hasta sus casas, configurándose una situación de prestación del servicio precaria, razón por la cual han llegado a acuerdos con las empresas para que les preste el servicio en estas condiciones, por lo que las empresas les cobra el consumo por promedio aplicando la tarifa del estrato 1, expidiendo una factura provisional, ya que no cuentan con aparato de medición del consumo, razón por la que se factura un consumo promedio de acuerdo al nivel de servicio.
Se observa que se trata de una situación que se encuentra por fuera del marco legal establecido en la Ley 142 de 1994, teniendo en cuenta que la relación con los usuarios no está regida por un contrato de servicios públicos, ya que no obstante ser discutible si existe o no contrato, no se dan las condiciones del artículo 129 de la Ley 142 de 1994, es decir que el solicitante y el inmueble se encuentra en las condiciones previstas por la empresa.
Bajo este esquema de prestación del servicio, no existe micromedición, no opera la solidaridad, no hay suspensión por no pago, no es posible determinar el cobro en inmuebles desocupados, etc., se trata de un acuerdo privado y no del régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual esta Superintendencia de Servicios Públicos carece de competencia para pronunciarse sobre tales acuerdos.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http/: basedoc.superservicios.gov.coAhí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1Reparto 629 – Radicado 20115290113882
Preparado por: YOLIMA HERNANDEZ ALCALA Asesora Oficina Asesora Jurídica
Revisado por: MARIA DEL CARMEN SANTANA Coordinadora Grupo de Conceptos.
Tema: BARRIOS SUBNORMALES. Prestación del servicio de Acueducto.
Ratificación Conceptual: Concepto SSPD-OAJ-2009-066
