CONCEPTO SSPD-OJ-2004-235
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.
MARINO MEDINA PACHECHO
Carrera 42 F No.74-150
Barranquilla - Atlántico
Ref: Su derecho de petición de consulta
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar el procedimiento para la revisión de las desviaciones significativas, la imposición de sanciones.
Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el contenido del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1 ORIGEN DE LA IMPOSICIÓN DE SANCIONES
El artículo 140 de la Ley 142 de 1994 dispone que el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas y demás actos de incumplimiento del contrato de servicios públicos por parte del suscritor o usuario da lugar a la suspensión del servicio, y a que la prestadora ejerza todos los derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento.
La norma es del siguiente tenor:
ARTÍCULO 140.- SUSPENSIÓN POR INCUMPLIMIENTO.
“(...) El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:
La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de tres periodos de facturación, y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.
Es causal también de suspensión, la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio.
Durante la suspensión, ninguna de las partes pueden tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones recíprocas tan pronto como termine la causal de suspensión.
Haya o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los demás derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento(...)”
Sobre el particular se debe tener en cuenta además lo que prescribe el artículo 142 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios:
“(...) Restablecimiento del servicio. Para restablecer el servicio, si la suspensión o el corte fueron imputables al suscriptor o usuario, éste debe eliminar su causa, pagar todos los gastos de reinstalación o reconexión en los que la empresa incurra, y satisfacer las demás sanciones previstas, todo de acuerdo a las condiciones uniformes del contrato. (...)”.
Por otra parte, el artículo 6 de la Ley 143 de 1994 preceptúa lo siguiente:
“Las actividades relacionadas con el servicio de electricidad se regirán por principios de eficiencia, calidad, continuidad, adaptabilidad, neutralidad, solidaridad y equidad.
(...)
El principio de continuidad implica que el servicio se deberá prestar aún en casos de quiebra, liquidación, intervención, sustitución o terminación de contratos de las empresas responsables del mismo, sin interrupciones diferentes a las programadas por razones técnicas, fuerza mayor, caso fortuito, o por las sanciones impuestas al usuario por el incumplimiento de sus obligaciones.” (subrayados fuera del texto original)
A su turno, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en ejercicio de sus funciones legales, en especial las conferidas por los artículos 2º, 9º, 73º en particular los ordinales 10 y 21; 74º, 128º, 133º y 146º de la Ley 142 de 1994, y el artículo 23º de la ley 143 de 1994, y, expide la Resolución CREG 108 de 1997 estableciendo en su artículo 54 lo siguiente:
“Sanciones pecuniarias. En el contrato de condiciones uniformes se deberá establecer en forma clara y concreta, qué conductas del usuario se consideran incumplimiento de éste y dan lugar a la imposición de sanciones pecuniarias por parte de la empresa, la manera de establecer su cuantía y el procedimiento para demostrar dichas conductas y para imponer la sanción a que haya lugar. En todo caso, la actuación deberá adelantarse con la garantía plena del derecho que tiene el usuario a la defensa, y con sujeción a lo que los Códigos Civil y de Comercio y la Ley 142 de 1994, en su artículo 133, prevén en relación con la carga de la prueba.
PARÁGRAFO 1º. Cuando no haya otra forma de establecer el consumo realizado, se tomará el mayor valor de la carga o capacidad instalada o, en su defecto, el nivel de carga promedio del estrato socioeconómico correspondiente al respectivo usuario, y se multiplicará por el factor de utilización y por el tiempo de permanencia de la anomalía, tomado en horas. De no ser posible establecer con certeza la duración de la misma, se tomará como rango 720 horas, multiplicado por seis meses como máximo. El factor de utilización para cada caso y el nivel de carga promedio del estrato socioeconómico, serán establecidos por la empresa.
PARÁGRAFO 2º. Además de cobrar el consumo realizado en esa forma, la empresa podrá aplicar una sanción pecuniaria máxima equivalente al consumo no autorizado, valorado a las tarifas vigentes al momento en que éste haya sido encontrado. (Subrayas fuera de texto)
Obsérvese cómo el legislador y el regulador facultaron a las Empresas de Servicios Públicos para que, previa inclusión en el clausulado del contrato de condiciones uniformes de las conductas que se consideran nocivas, impongan sanciones a los usuarios cuando éstos incumplan sus obligaciones.
3 PROCEDIMIENTO PREVIO A LA IMPOSICIÓN DE MULTAS
3.1 De la visita
El régimen de los servicios públicos obliga a las empresas de servicios públicos para que investiguen las desviaciones significativa de los consumos efectuados por los usuarios en un periodo frente a sus consumos anteriores,(véase artículo 149 de la ley 142 de 1994).
Sobre el particular expresa el artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997 lo siguiente:
“Investigación de desviaciones significativas. Para elaborar las facturas, es obligación de las empresas adoptar mecanismos eficientes que permitan someter su facturación a investigación de desviaciones significativas entre el consumo registrado del suscriptor o usuario durante un período de facturación y sus promedios de consumo anteriores(...)”
Ahora bien, configurada una desviación significativa, las empresas de servicios públicos están obligadas a visitar los domicilios de los usuarios con el fin de determinar la causa que los originó.
Esa facultad de visitar los inmuebles se ve enmarcada por el artículo 145 de la Ley 142 de 1994 el cual ordena:
“Control sobre el funcionamiento de los medidores. Las condiciones uniformes del contrato permitirán tanto a la empresa como al suscriptor o usuario verificar el estado de los instrumentos que se utilicen para medir el consumo; y obligarán a ambos a adoptar precauciones eficaces para que no se alteren. Se permitirá a la empresa, inclusive, retirar temporalmente los instrumentos de medida para verificar su estado”.
Así mismo el parágrafo 2° del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997 determina:
“(...)Parágrafo 2º. La Empresa deberá practicar las visitas y realizar las pruebas técnicas que se requieran con el fin de precisar la causa que originó la desviación detectada en la revisión previa.
3.2 De la constancia de la visita, de la asesoría técnica al usuario y los descargos
Cuando una Empresa de Servicios Públicos hace la visita a un inmueble para verificar las instalaciones eléctricas domiciliarias, debe dejar constancia escrita de lo hallado. En todo caso, se requiere verificar lo dispuesto en el contrato de condiciones uniformes en cuanto al procedimiento a seguir por parte de la empresa y del usuario en este tipo de situaciones.
Es decir, el derecho del suscriptor y/o usuario a presentar descargos contra el acta de revisión que detecta las anomalías, así mismo la de estar asistido por un técnico al momento de la visita.
Aquí debe expresarse que, tanto los descargos como la asesoría de un tercero (ingeniero o técnico electricista) son etapas procesales indiscutibles, pues en ellas el suscriptor y/o usuario puede solicitar la práctica de pruebas. Es por ello que el usuario o suscriptor tiene derecho a que la prueba de laboratorio también se realice en uno diferente al de la empresa y a que la prueba de verificación de la idoneidad de los sellos así como el de la calibración del aparato de medida se realice en presencia del usuario en asocio de un técnico electricista.
Siguiendo con el análisis del procedimiento, el laboratorio rinde un dictamen que puede confirmar, negar o agregar más indicios de los señalados en el acta de inspección y ninguna empresa de servicios públicos puede negar al suscriptor y/o usuario estar presente en la diligencia.
2 EQUIPO DE MEDICIÓN
La Ley 142 de 1994 al referirse a los instrumentos de medición del consumo dispone, en el artículo 144, que en los contratos de condiciones uniformes la empresa puede exigir que los usuarios o suscriptores adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos para medir sus consumos. Igualmente la citada disposición es amplia al precisar que los usuarios o suscriptores podrán adquirir los bienes y servicios a quien a bien tengan y que la empresa deberá aceptarlos siempre que reúna las características técnicas establecidas en el contrato de condiciones uniformes.
Ahora bien, no es obligación del usuario o suscriptor cerciorarse de que los medidores funcionen, pero sí es obligación hacerlos reparar o reemplazar a satisfacción de la empresa cuando se determine que su funcionamiento no permite la lectura de los consumos adecuadamente, o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumentos de medida más precisos.
Es preciso tener en cuenta que si el usuario o suscriptor, pasado un período de facturación, no toma las acciones necesarias para reparar o reemplazar los medidores, la empresa podrá hacerlo por cuenta del usuario o suscriptor.
La norma en comento señala:
“Artículo 144. De los medidores individuales.
Los contratos uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos. En tal caso, los suscriptores o usuarios podrán adquirir los bienes y servicios respectivos a quien a bien tengan; y la empresa deberá aceptarlos siempre que reúnan las características técnicas a las que se refiere el inciso siguiente.
La empresa podrá establecer en las condiciones uniformes del contrato las características técnicas de los medidores, y del mantenimiento que deba dárseles.
No será obligación del suscriptor o usuario cerciorarse de que los medidores funcionen en forma adecuada; pero sí será obligación suya hacerlos reparar o reemplazarlos, a satisfacción de la empresa, cuando se establezca que el funcionamiento no permite determinar en forma adecuada los consumos, o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumentos de medida más precisos. Cuando el usuario o suscriptor, pasado un período de facturación, no tome las acciones necesarias para reparar o reemplazar los medidores, la empresa podrá hacerlo por cuenta del usuario o suscriptor.
A su vez, cabe precisar que según el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, la falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo por promedio.
Por lo anterior, se justifica que la empresa desmonte e instale un nuevo medidor de inmediato, más aún cuando los contratos de condiciones uniformes permiten que la empresa retire temporalmente los instrumentos de medida para verificar su estado (Ley 142 de 1994, artículo 145)
Si el usuario desea adquirir el equipo de medida respectivo, la empresa deberá aceptarlo siempre que reúna las características técnicas que la prestadora le señale. Todo ello deberá estar previsto en el contrato de condiciones uniformes del servicio contratado.
3 TRÁMITE DE LOS RECURSOS
El artículo 156 de la Ley 142 de 1994 señala que “(...) En las condiciones uniformes de los contratos se indicará el trámite que debe darse a los recursos, y los funcionarios que deben resolverlos.”
El artículo en comento hace referencia a la indicación dentro del contrato de condiciones uniformes de la dependencia encargada de dar respuesta a las peticiones, quejas y recursos dentro de la empresa de servicios públicos, de manera general. Sin embargo, precisamente con sujeción a esta disposición, toda respuesta empresarial debe estar suscrita por el funcionario responsable y, eventualmente, podrá hacer referencia al funcionario proyectista.
4 CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS
Según el artículo 141 de la Ley 142 de 1994, el contrato de servicios públicos puede terminarse por las siguientes causales:
a) Incumplimiento del contrato por un periodo de varios meses, o en forma repetida;
b) Incumplimiento del contrato en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros.
En todo caso, en los contratos de servicios públicos se precisarán las causales de incumplimiento que dan lugar a tener por resuelto el contrato.
Así, la solicitud de copia del contrato de condiciones uniformes ante la empresa no constituye causal para dar por terminado el contrato de servicios público respectivo.
5 REQUISITOS DE LAS FACTURAS
Según el artículo 148 de la Ley 142 de 1994, las facturas de servicios públicos contendrán, como mínimo, información suficiente para que el suscriptor o usuario pueda establecer con facilidad si la empresa se ciñó a la ley y al contrato al elaborarlas, cómo se determinaron y valoraron sus consumos, cómo se comparan éstos y su precio con los períodos anteriores, y el plazo y modo en el que debe hacerse el pago. Por otra parte, no se cobrarán servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, ni se podrá alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público.
En esa medida, la empresa prestadora debe dar cuenta en la factura cualquier circunstancia excepcional en que se lleve a cabo la medición del consumo.
Cordialmente,
MÓNICA HILARIÓN MADARIAGA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
