CONCEPTO 239 DE 2006
(4 de mayo)
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.,
CONCEPTO-SSPD-OJ-2006-239
JENNIFER JORDAN RUBIO
Secretaria General
CANAL CAPITAL
Carrera 11 No. 69-43
PBX 3479555
Bogotá D.C.
REF: Su solicitud de consulta(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar lo siguiente:
En el mes de febrero de 1998, la ETB remitió a Canal Capital una factura por valor de $15.076.780 que incluía por concepto de Publicar S.A. la suma de $15.068.592 correspondiente a la línea telefónica 2123466; dicha factura fue remitida nuevamente en los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto del mismo año, suma que ascendía a $15.202.040. Para el mes de septiembre de 1998 la ETB trasladó el valor de la deuda por concepto de la línea 2123466 a la 3479277, por lo que a partir del mes de septiembre de 1998 y hasta abril de 1999 se facturó con cargo a esta última línea y cuyo valor ascendió a la suma $15.309.800; en el mes de mayo de ese mismo año la ETB retiró la línea telefónica 3479277 por falta de pago y en el mes de agosto la deuda se cargó a la línea 2493579 a la que se le cargó el valor de $15.004.917, como consecuencia de lo anterior, en los meses de marzo y abril de 2000 la factura llegó con cargo al teléfono 2493579 cuyo valor asecendió a $16.668.720. Se pregunta:
1. Es preciso afirmar que el término de la prescripción de la factura, es a partir de la expedición de la primera factura que para el caso concreto sería a partir del mes de febrero de 1998, o el término se cuenta a partir de que se recibe la factura o cada vez que expiden una nueva factura o cuando expiden una comunicación solicitando el pago de la factura o cuando la entidad acepta la deuda?
2. Si efectivamente opera el fenómeno de la prescripción de la acción ejecutiva, la ETB contaría con la acción ordinaria para hacer efectivo el cumplimiento de la obligación?
3. Si existe la prescripción de la acción ejecutiva respecto de la factura y los intereses como operaría la acción ordinaria respecto de estos últimos?
4. Para el año 1998 podía la ETB cobrar el valor correspondiente al ítem directorio que se relaciona en la factura por concepto de publicación con PUBLICAR?.
Las siguientes consideraciones se formularán de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1. Nacimiento de la deuda y momento en que empieza a correr los términos para el acaecimiento de la prescripción.
Por regla general los títulos ejecutivos, como es el caso de la factura de servicios públicos, nacen a la vida jurídica a partir del momento en que se suscriben o emiten, pero cuando las partes en virtud de la libre disposición contractual contemplada en el artículo 1602 de Código Civil establecen un plazo para el cumplimiento de las obligaciones de ellos derivadas, es a partir de ese plazo que empiezan a correr los términos de prescripción y caducidad.
En el momento en que la empresa expide la factura, el suscriptor o usuario cuenta con un término prudencial para el pago establecido en el contrato de condiciones uniformes, y es a partir de el vencimiento de éste plazo que empiezan a correr los términos de prescripción y caducidad, salvo que la factura haya sido objeto de reclamación y recursos, caso en el cual la exigibilidad de su cobro surge a partir de la fecha en que quede en firme la factura y es partir de ese momento que empiezan a correr los términos de prescripción.
2. Si prescribe la acción ejecutiva, la obligación se convierte en natural y la empresa puede ejercer la acción ordinaria para el cobro. Sobre el particular esta Oficina en Conceptos SSPD-OJ-2005-471 y SSPD-OJ-2005-010 se pronunció en los siguientes términos:
“De acuerdo con la Ley 142 de 1994, la factura de servicios públicos, es la cuenta que una persona prestadora de servicios públicos entrega o remite al usuario, por causa del consumo y demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato (artículo 14.9). Por su parte, el artículo 130 íbidem, consagra que las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o por medio de la jurisdicción coactiva. Igualmente consagra que la factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial.
De manera que, La factura constituye un documento que contiene una obligación clara, expresa y exigible en los términos del Código de Procedimiento Civil(2)y puede obtenerse su pago mediante un proceso ejecutivo, ante la jurisdicción ordinaria o por la vía de jurisdicción coactiva.
En lo que hace relación a la prescripción de las facturas, conviene advertir que tratándose del fenómeno de la prescripción para nuestro ordenamiento jurídico este es un modo de extinción de las obligaciones por el cual se extinguen las acciones y derechos ajenos por no ejercitar las mismas durante cierto tiempo(3)y dependiendo si se trata de un título ejecutivo o de un titulo valor la prescripción opera de manera diferente.
Así las cosas se tiene que la prescripción de la acción cambiaria opera para los títulos valores y de ella se ocupa el Código de Comercio, al paso que la prescripción de los títulos ejecutivos opera la prescripción de la acción ejecutiva y de ella se ocupa nuestro Código Civil.
La factura cambiaria es considerada por nuestro ordenamiento jurídico como título valor, por ende la prescripción de la acción cambiaria por expresa remisión del artículo 789 del Código de Comercio es de tres años.
La factura de servicios públicos por considerarse un título ejecutivo y no un título valor, se predica respecto de la misma la prescripción de la acción ejecutiva de que trata el artículo 2536 del Código Civil modificado por el artículo 8o de la Ley 791 de 2002, esto es, de cinco (5) años.
En este orden de ideas, la factura expedida por las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios, es considerada por expresa disposición legal como título ejecutivo y no como título valor, y en consecuencia, no pueden predicarse de la misma las acciones ni las excepciones cambiarias sino que tan sólo serán de recibo las excepciones ejecutivas derivadas de la naturaleza de título ejecutivo.
De otra parte, el inciso 3º del artículo 154 de la Ley 142 de 1994 es claro al disponer que no proceden reclamaciones contra facturas que tengan más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos, se trata de un término de caducidad para el ejercicio del derecho del usuario a presentar reclamos.
Este término a la vez que castiga la negligencia del usuario que no reclama en tiempo, busca darle certeza a la factura que expide la empresa para que no permanezca de manera indefinida con la incertidumbre de sí el usuario discute el valor de los servicios facturados en un período determinado.
El período de facturación no interesa para su contabilización y sólo basta que expiren los cinco meses a partir de la fecha de expedición que contenga la factura para que el usuario pierda el derecho a reclamar.
Así las cosas, la acción ejecutiva de las obligaciones contenidas en la factura de servicios públicos como título ejecutivo es de 5 años contados a partir de su expedición y en todo caso la acción ordinaria de las obligaciones derivadas del contrato de servicios públicos es de 10 años (artículo 2536 del Código Civil modificado por el artículo 8o de la Ley 791 de 2002)”(4)
3. Corresponde al Juez del proceso ordinario determinar en la Sentencia lo existencia de la obligación y demás pretensiones que se le formulen.
4. Sobre el cobro de obligaciones distintas a las consideradas como “valor del consumo de los servicios públicos domiciliarios y de los inherentes a estos”, esta Oficina en múltiples ocasiones ha dejado expuesto(5)
“El numeral 14.9 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define la factura como: “la cuenta que una persona prestadora de servicios públicos entrega o remite al usuario, por causa del consumo y demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato de prestación de servicios públicos”. Esta definición delimita el contenido de la factura según la causa de la obligación allí contenida, de suerte que la norma no hace nada distinto que prever el derecho del usuario a que la factura de servicios públicos sólo contenga el valor del consumo de los servicios públicos domiciliarios y de los inherentes a estos.
El artículo 148 de la Ley 142 de 1994 señala que en la factura de los servicios públicos domiciliarios sólo pueden cobrarse aquellos conceptos que previamente se hayan indicado en el contrato de condiciones uniformes adoptado por la respectiva empresa. Sin embargo, tales conceptos no pueden ser distintos de los que se refieran al servicio que preste la empresa o de servicios inherentes o adicionales al mismo.
En relación con los impuestos que se pueden cobrar en la factura, esta Oficina en el Concepto SSPD-OJ-2005-223 dejó claro que los únicos que se pueden cobrar dentro de la factura son el IVA y el alumbrado público, en los siguientes términos.
“En este sentido, el hecho generador que hace nacer la obligación tributaria que debe incluirse como inherente en la factura es la “prestación del servicio público domiciliario”. En ese orden de ideas, es el Impuesto al Valor Agregado IVA el único que materialmente cumple con dicha condición, no así otros hechos generadores como “la suscripción de líneas telefónicas” o “la propiedad de líneas telefónicas”.
“Además, por su carácter especial, como lo precisó esta Superintendencia en la Circular Externa SSPD 06 de 2003 es también procedente el cobro del impuesto del alumbrado público a través de las facturas del servicio público de energía que expiden las empresas prestadoras de tal servicio, por tratarse el alumbrado público de un servicio inherente al de energía”.
Sobre el contenido de la factura de servicios públicos, el Consejo de Estado en Sentencia de 5 de agosto de 2004, Magistrada ponente: Dra. María Nohemí Hernández Pinzón. Acción de cumplimiento 2003-21090, señaló:
“La sala considera que, efectivamente, existe una prohibición legal de efectuar cobros distintos a las tarifas por concepto de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, “aunque existan derechos u conceptos cuyo cobro esté fundamentado en otras normas de carácter legal”, según lo dispone el artículo 8 del Decreto 2223 de 1996. Una previsión similar se encuentra contenida en la parte final del artículo 148 de la Ley 142 de 1994, cuando proscribe cobrar servicios no prestados o conceptos distintos a los señalados en las condiciones uniformes de los contratos.
Por lo tanto, el hecho de que el recaudo del referido impuesto se encuentre establecido en acuerdos municipales, no autoriza a la entidad demandada a transgredir el primero de los preceptos anteriormente citados que, valga la precisión, es bastante claro en tanto utiliza la expresión “exclusivamente” para referirse a los cobros permitidos en las facturas y, en esta medida, excluye cualquier valor que no haga parte del servicio prestado.
No obstante, se advierte que con la posición adoptada no se está controvirtiendo la legalidad del cobro del “fondo del deporte”, ni que los administrados sean los sujetos pasivos del mismo. (...)
En consecuencia, a partir de la ejecutoria de está providencia, la entidad demandada se abstendrá de incluir en las facturas que se envíen a los actores el valor correspondiente al recaudo del denominado “fondo del deporte”, pues se declarará el incumplimiento de lo reglado por las normas invocadas en la demanda”
Posteriormente, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, radicado AC-2005-01270-1 – Magistrado Ponente Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio, manifestó lo siguiente:
“La entidad demandada, no ha venido haciendo el cobro de dicha contribución en un documento anexo, puesto que si bien la parte de cobro de la contribución al fondo del deporte se puede separar, las personas reciben un solo documento constitutivo de la factura.
En esta última parte de la factura no se encuentra alguna explicación que les muestre a los consumidores que se trata de un anexo diferente a la factura, en el cual se les da la oportunidad de contribuir con este aporte.
Al no enviarse el cobro de la contribución al Fondo del deporte en un documento anexo, separado y con la claridad de que es un cobro diferente, se están incumpliendo las normas que regulan la materia.
Así mismo, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en su circular, que obra a folio 128 y 129, es clara al establecer que en forma separada (no separable) y de manera que el usuario tenga claro cuales conceptos se refieren a la prestación del servicio y cuales no, se podría cobrar separadamente de las facturas ítems que sean ajenos a ellas.
Así, esta circular da la posibilidad que las empresas cobren otros ítems, siempre y cuando sea en un documento anexo, separado de la factura, y en el cual se explique de manera clara a que se refieren dichos cobros.
Como se dijo, la ETB, no ha realizado el cobro de la contribución al Fondo del Deporte en un documento separado a la factura, sino que lo ha venido haciendo en la factura misma, y sin hacer ninguna precisión de la diferenta de los cobros.
De otra parte, la Sala quiere precisar que si bien la Superintendencia de Servicios Públicos en la circular que emitió no ha desconocido las normas que regulan la materia, en caso de contradicción entre estas y la ley, prima la ley por ser de superior jerarquía, y la ETB no puede en cumplimiento de una circular desconocer normas superiores.
Conforme a todo lo anterior, encuentra la Sala que la Empresa de Teléfonos de Bogotá viene incumpliendo los artículos 146 y 148 de la ley 142 de 1994, así como el artículo 8 del decreto 2223 de 1996.” (Negrillas fuera del texto)
El Contrato de Condiciones Uniformes para la prestación del servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada-TPBC de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafe de Bogotá vigente para el año 1998, señalaba lo siguiente:
“CLAUSULA SÉPTIMA: OTROS SERVICIOS: El SUSCRIPTOR del servicio telefónico tiene derecho a solicitar otros servicios, relacionados o no directamente con el establecimiento de comunicaciones vocales tales como:
1. SERVICIOS ADICIONALES
Se contemplan entre estos servicios los de facturación, de reclamos, fallas y errores, operadora, directorio telefónico, e información automatizada sobre número de identificación de usuarios”.
En consecuencia, como el cobro del servicio adicional de directorio telefónico estaba previsto en el contrato en el Contrato de Condiciones Uniformes adoptado por la ETB para el año 1998 se podía cobrar en la factura y exigir su pago a quien lo solicitó, dado que respecto de estos servicios no existe solidaridad en los términos del artículo 130 de la ley 142 de 1994.
Finalmente, el traslado de la deuda por directorio telefónico a la cuenta de otra línea era procedente si así estaba previsto en el contrato de condiciones y si el traslado se efectúa una línea de propiedad de quien solicitó el servicio de páginas amarillas.
Cordialmente,
GUILLERMO OBREGÓN GONZÁLEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1Preparado por MARÍA EUGENIA SIERRA BOTERO, Abogada Oficina Asesora Jurídica.
Radicado No. 2006-529-005554-2
Reparto 281
TEMAS: FACTURA DE SERVICIOS PÚBLICOS.- Fecha a partir del cual se cuenta el termino de prescripción
DIRECTORIO TELEFÓNICO. Procedencia del cobro en la factura
Ratificación Línea Conceptual SSPD-OJ-2005-471, SSPD-OJ-2005-010
2 Cfr. Art. 488 CPC y Ley 446 de 1998 Art. 12
3Cfr. Art. 2535 LA PRESCRIPCION COMO MEDIO DE EXTINGUIR LAS ACCIONES JUDICIALES: La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible.
4Se debe recordar que para los eventos anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 791 de 2002 la prescripción ordinaria era de 20 años.
5 Ver Concepto SSPD-OJ-2006-172
