CONCEPTO 241 DE 2016
(18 abril)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Asunto: Su solicitud de concepto(1)
Cordial Saludo:
Se fundamente su solicitud de concepto en determinar:
“ Si el acuerdo municipal de subsidios y contribuciones en servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo fue aprobado por el Honorable Concejo Municipal en el mes de marzo de 2016 y entra en vigencia a partir de su sanción y publicación y si el municipio de Palmira – Valle del Cauca tiene los recursos para cancelar subsidios a entratos 1 y 2, se puede cancelar dichos subsidios a las empresas los meses de enero y febrero del año en curso para mantener el equilibrio entre subsidios y contribuciones del municipio?”
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el Artículo 1, de la Ley 1755 de 2015, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la Entidad, pues no tienen carácter obligatorio ni vinculante.
En este orden de ideas, las respuestas dadas a las consultas elevadas ante esta Oficina Asesora Jurídica, se presentan de manera general respecto del problema jurídico planteado, en el marco de sus competencias y sin posibilidad de resolver conflictos de orden particular.
Por otra parte, el artículo 79 parágrafo 1(2) de la Ley 142 de 1994(3), el cual fue modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4), establece que esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación suya. Hacerlo configuraría una extralimitación de funciones y entraría a ocupar una posición de juez y parte ante sus vigiladas.
En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, razón por la cual no puede esta oficina entrar a resolver situaciones particulares que puedan ser objeto de conocimiento posterior por parte de la Superintendencia. No obstante lo anterior, de manera general nos referimos a lo que hace referencia su consulta, con el fin de otorgarle elementos que contribuyan a aclarar su inquietud.
Al respecto. Es importante ratificar lo indicado por esta oficina Asesora Jurídica mediante concepto SSPD-2016-237, respecto de la aplicación y generalidades de los subsidios:
“Inicialmente y en cuanto hace referencia Régimen de Subsidios y Contribuciones, el Estatuto Básico de los servicios públicos domiciliarios contenido en la Ley 142 de 1994, define el subsidio en su artículo 14, como la “diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de este, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe”. De igual manera, el numeral 8 del artículo 89 ibídem, modificado por el artículo 7 de la Ley 632 de 2000 señala, que “…en el evento de que los fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional”.
Sobre el particular vale señalar, que el otorgamiento de subsidios para los usuarios de los servicios publicos domiciliarios de los estratos 1, 2 y 3, se encuentra a cargo de los entes territoriales, como una facultad discrecional que se encuentra supeditada a la disponibilidad de recursos presupuestales, cuando se presente un desequilibrio entre los subsidios y las contribuciones que se reciben por parte de los usuarios de los estratos 5 y 6 y de los comerciales e industriales, lo que a su vez significa, que el régimen de los servicios públicos establece solamente dos formas de subsidiar: (i) a través del pago de las contribuciones de solidaridad, que efectúan los usuarios y/o suscriptores de los estratos 5 y 6 y del sector industrial y comercial, y (ii) a través de los recursos que concedan las entidades territoriales de sus respectivos presupuestos como aportes para subsidios, cuyas fuentes pueden ser, ingresos corrientes y de capital, participaciones en ingresos corrientes de la Nación, etc.
Por su parte el artículo 89 aludido, consagra la obligación a cargo de los Concejos Municipales, de crear los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, cuyo propósito principal es el de incorporar al presupuesto del municipio, las transferencias que a dichos fondos deben efectuar las empresas de servicios públicos domiciliarios, por concepto de las contribuciones de solidaridad, cuya destinación es la de otorgar subsidios a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3, mientras que el numeral 3° del artículo 5° ibídem, determina que es competencia de los municipios disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, siendo esta la razón por la cual los subsidios que se otorgan por parte de los municipios, solamente pueden aplicarse una vez incorporados a su presupuesto.
De lo anterior, que los alcaldes y concejales deben adoptar las medidas que a cada uno corresponda de acuerdo a sus funciones, para crear las apropiaciones necesarias en el presupuesto municipal, y ejecutarlas con destino tanto al pago de subsidios de los usuarios de menores recursos, como para extender la cobertura y mejorar la calidad de los servicios, dando prioridad a esas apropiaciones sobre otros gastos, lógicamente dentro de las posibilidades del municipio. Es de resaltar que la infracción de este deber legal por parte de dichas entidades dará lugar a sanción disciplinaria.
Por su parte, la contribución de solidaridad se encuentra constituida como un tributo de carácter nacional, cuya destinación específica es la de cubrir subsidios de los usuarios de estratos 1, 2 y 3, siendo por ello su pago obligatorio para los sujetos obligados a hacerlo, esto es, para los usuarios de los estratos 5 y 6, y de los sectores industrial y comercial, mientras que su cobro y recaudo, constituye una obligación para las empresas prestadoras del servicio, el cual se realiza a través de la factura (artículo 89 de la Ley 142 de 1994).
Al respecto vale precisar, que la proporción del 20% inicialmente establecida en la Ley 142, para garantizar el balance entre subsidios y contribuciones, resultó insuficiente para garantizar el equilibrio entre el valor necesario para aplicar los subsidios y el recibido por concepto de contribuciones, razón por la cual el legislador expidió la Ley 1450 de 2011(5), en cuyo artículo 125 determinó, que los factores de aporte solidario para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, mencionados en el artículo 2° de la Ley 632 de 2000, debían ser como mínimo los siguientes: (i) suscriptores residenciales de estrato 5: cincuenta por ciento (50%), (ii) suscriptores residenciales de estrato 6: sesenta por ciento (60%), (iii) suscriptores comerciales: cincuenta por ciento (50%) y (iv) suscriptores industriales: treinta por ciento (30%), norma que se encuentra vigente, de conformidad con lo señalado en el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”.
En cuanto a la metodología para determinar el equilibrio, contenida en el artículo 2° del Decreto 1013 de 2005, vale indicar, que (i) es función del Alcalde municipal o distrital, definir los criterios a partir de los cuales se deben asignar los recursos destinados a los subsidios, (ii) es función de los prestadores, realizar los estudios que permitan determinar los requerimientos anuales de subsidios para cada servicio que presten, los cuales deben ser tenidos en cuenta en la preparación del anteproyecto de presupuesto municipal, (iii) es función del Concejo municipal o distrital, determinar con fundamento en estos estudios, el porcentaje de aporte solidario necesario para equilibrar el valor faltante entre subsidios y contribuciones, lo cual debe ser discutido y aprobado por el Concejo Municipal, a través del Acuerdo Municipal correspondiente.
Así las cosas, las entidades territoriales están en la obligación de elaborar el marco fiscal de mediano plazo, esto es, el documento de planeación financiera que destaca los resultados y propósitos de la política fiscal del municipio, dentro del cual debe encontrarse el plan financiero, el cual debe ser presentado al concejo municipal en la fecha fijada en el estatuto orgánico de presupuesto municipal, para la presentación del proyecto de presupuesto.
Ahora bien, el Decreto 565 de 1996(6) consagra el procedimiento pertinente para solicitar subsidios para los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, señalando en su artículo 5, que cada entidad prestadora deberá “…comunicar a la Secretaría de Hacienda respectiva o a quien haga sus veces en la preparación del anteproyecto de presupuesto municipal, distrital o departamental, los requerimientos anuales de subsidios para cada servicio que preste. Así mismo, comunicará los estimativos de recaudo por aporte solidario…” Por su parte el artículo 7 señala, que los prestadores, deben llevar cuentas detalladas de las sumas recaudadas y recibidas, por transferencias de otras entidades, con destino a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, así como de su aplicación, mientras que el artículo 8, indica que los prestadores deben efectuar el cálculo de subsidios y aportes solidarios, mensual o bimestralmente.
Ahora bien, atendiendo la consulta efectuada, se precisa que cada una de los intervinientes en el proceso de determinación del equilibrio entre subsidios y contribuciones, debe dar cumplimiento a las obligaciones que se encuentran a su cargo, razón por la cual y previo al otorgamiento de recursos para subsidios por parte del ente territorial, este debe haber verificado que el prestador haya aplicado la metodología aludida para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, asegurando que el monto de las contribuciones sea suficiente para cada uno de los servicios que son objeto de subsidio, metodología que se encuentra definida en el artículo 2° del Decreto 1013 de 2005, de la siguiente forma:
“Artículo 2°. Metodología para la determinación del equilibrio. La presente metodología deberá llevarse a cabo cada año para asegurar que para cada uno de los servicios, el monto total de las diferentes clases de contribuciones sea suficiente para cubrir el monto total de los subsidios que se otorguen en cada Municipio o Distrito por parte del respectivo concejo municipal o distrital, según sea el caso, y se mantenga el equilibrio. Esta metodología corresponde a la descrita en los siguientes numerales:
1. Antes del 15 de julio de cada año, todas las personas prestadoras de cada uno de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, de acuerdo con la proyección de usuarios y consumos, la estructura tarifaria vigente, y el porcentaje o factor de Aporte Solidario aplicado en el año respectivo, presentarán al Alcalde, por conducto de la dependencia que administra el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del respectivo municipio o distrito, según sea el caso, una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de aportes solidarios, así como la información del número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso, y para los servicios de acueducto y alcantarillado, la desagregación de consumos y vertimientos, respectivamente, según rango básico, complementario o suntuario.
En el servicio de aseo se reportarán adicionalmente los resultados del aforo de los Grandes Generadores y la información de los Pequeños Productores y Multiusuarios que lo hayan solicitado.
2. Las personas prestadoras de cada uno de los servicios de que trata el presente decreto, de acuerdo con la estructura tarifaria vigente y con los porcentajes de subsidios otorgados para el año respectivo por el municipio o distrito, estimarán cada año los montos totales de la siguiente vigencia correspondientes a la suma de los subsidios necesarios a otorgar por estrato y para cada servicio.
3. Con la información obtenida según lo indicado en los numerales anteriores, las personas prestadoras de cada uno de los servicios de que trata el presente decreto, establecerán el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requerido para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar, cuyo resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.
4. Con base en dicho resultado, las personas prestadoras de los servicios presentarán la solicitud del monto requerido para cada servicio al alcalde municipal o distrital, según sea el caso, por conducto de la dependencia que administra el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos.
5. Recibida por parte del alcalde municipal o distrital la solicitud o solicitudes de que trata el numeral anterior, procederá a analizarlas y a preparar un proyecto consolidado sobre el particular para ser presentado a discusión y aprobación del concejo municipal o distrital, quien, conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar dicho faltante, teniendo en consideración prioritariamente los recursos con los que cuenta y puede contar el municipio o distrito en el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, con base en las fuentes de recursos para contribuciones señaladas en el artículo 3° del Decreto 849 de 2002 y demás normas concordantes.
Parágrafo 1°. Tanto los factores de subsidio por estrato como el porcentaje o factor de Aporte Solidario en cada servicio, definidos por el Concejo, serán iguales para todas las personas prestadoras del mismo servicio en el municipio o distrito respectivo.
Parágrafo 2°. Una vez aprobado y expedido el acuerdo correspondiente, el alcalde y el concejo municipal o distrital, deberán divulgarlo ampliamente en los medios de comunicación locales y regionales, señalando claramente el impacto de su decisión sobre las tarifas a usuario final de cada uno de los servicios…”
De conformidad con lo señalado, es claro que una vez el alcalde municipal o distrital recibe la solicitud de subsidios, debe analizarla y preparar el proyecto consolidado para ser presentado a discusión y aprobación del concejo municipal o distrital, quien conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, debe definir el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar el faltante, tomando en consideración prioritariamente los recursos con los que puede contar, razón por la cual, una vez expedido el acuerdo municipal correspondiente, goza de presunción de legalidad, mientras no sea suspendido o anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Sobre el particular es importante traer a colación, lo señalado en el parágrafo primero del artículo 125 de la Ley 1450 de 2011 ya citada, el cual indica con relación a los factores de subsidios y contribuciones, lo siguiente:
“Parágrafo 1°. Los factores de subsidios y contribuciones aprobados por los respectivos Concejos Municipales tendrán una vigencia igual a cinco (5) años, no obstante estos factores podrán ser modificados antes del término citado, cuando varíen las condiciones para garantizar el equilibrio entre subsidios y contribuciones.”
De conformidad con lo indicado en el parágrafo aludido, tanto los factores de subsidio, como los factores de contribución que se encuentren debidamente aprobados por el respectivo Concejo Municipal mediante Acuerdo, tienen una vigencia de cinco (5) años desde que se expide el acto de aprobación, término que puede ser interrumpido en el evento en que las condiciones para garantizar el equilibrio entre subsidios y contribuciones varíen.
En este orden de ideas, no cabe duda de que la vigencia del acuerdo que establece los porcentajes o factores de subsidio y contribución, debe permanecer hasta el momento en que un nuevo acuerdo municipal o distrital sea aprobado y expedido por el Concejo, razón por la cual la facturación que presenten las personas prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, ante el municipio, debe corresponder a los factores o porcentajes que se encuentren debidamente aprobados por el Acuerdo Municipal o Distrital, que se encuentre vigente a la fecha de la solicitud.
Así las cosas, se concluye, que tanto las personas prestadoras que solicitan los recursos para subsidios, como los entes territoriales que deben aportar los recursos presupuestales para tal fin, deben atender los procedimientos establecidos en la ley para el otorgamiento de los mismos, so pena de que los primeros incurran en comportamientos sancionables por la entidad de vigilancia y control, y los segundos incurran en las sanciones disciplinarias o fiscales a que haya lugar.”
Claro lo anterior, el manejo de los recursos destinados a otorgar subsidios deberá estarse a lo dispuesto en el acuerdo municipal que se encuentre vigente. En esa medida, pronunciarnos respecto de la posibilidad de “cancelar dichos subsidios a las empresas los meses de enero y febrero del año en curso para mantener el equilibrio entre subsidios y contribuciones del municipio”, extralimita las funciones de esta superintendencia, pues como se indicó dicha facultad debe estarse sujeta a lo dispuesto en el acuero municipal.
Finalmente, le informamos que la Superservicios ha puesto a disposición de la ciudadanía y demás entidades públicas un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov (Normativa). Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Wendy Bonilla Medina – Contratista Oficina Asesora Jurídica.
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20165290140092..
TEMA: SUBSIDIOS Y CONTRIBUCIONES. Las condiciones de los mismos dependen de lo dispuesto en el acuerdo municipal.
2. “En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.”
3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
4. “Por la cual se modifica la Ley 142 de 1994.”
5. “Por la cual se expide la Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014”
6. “Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en relación con los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del orden departamental, municipal y distrital para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo”.
