CONCEPTO SSPD-OJ-2004-243
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.,
Señor
DANILO ALFOSO RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ
Carrera 15 No. 32 – 95 Apto 201
Bogotá D.C.
E-mail: darv55@hotmail.com
Ref.: Solicitud de concepto.
Se basa la petición de consulta en determinar algunos aspectos en relación con el procedimiento sancionatorio de las prestadoras con ocasión del incumplimiento del contrato de condiciones uniformes, el estatuto de los usuarios y se solicita información estadística.
Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el contenido del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1. LOS CONTRATOS DE CONDICIONES UNIFORMES NO REQUIEREN APROBACIÓN PREVIA DE LAS COMISIONES.
En primer lugar se debe señalar que el contrato de condiciones uniformes es un contrato de adhesión que no requiere para su validez de la aprobación de la Comisión de regulación del sector a que corresponda la prestadora, por lo que no existe acto administrativo de autorización.
Circunstancia distinta es que las Comisiones puedan dar concepto, en los eventos en que se les solicite expresamente, sobre la legalidad de las condiciones uniformes de dichos contratos.
2. IMPOSICIÓN DE SANCIONES A LOS USUARIOS POR PARTE DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS-
La Ley 142 de 1994 dotó a las empresas de servicios públicos de ciertas prerrogativas propias de las autoridades públicas, tal como se señaló en concepto SSPD 20021300000930:
“Dentro del nuevo régimen de prestación de los servicios públicos elaborado a partir de la Constitución Política de 1991 y desarrollado a través de la Ley 142 de 1994, el cual redefinió el papel que hasta ese momento el Estado había venido desempeñando como gestor directo de esos servicios, se abrió paso la prestación directa de los mismos por parte de las comunidades organizadas y de los particulares”.
“La entrada de agentes económicos privados en el mercado de los servicios públicos en libertad de competencia, es decir, sin que se requiera habilitación constitucional o legal, hizo que la ley 142 de 1994 diseñará reglas conforme a las cuales los prestadores de esos servicios (públicos y privados) pudieran actuar como lo hacen los particulares en un mercado en competencia, un ejemplo de esto es el régimen de contratación (Arts. 31 y s.s)”.
“Pero así como la ley 142 en algunas materias formuló pautas de comportamiento para las empresas de servicios públicos propias de los relaciones entre particulares, respecto de otros asuntos, las dotó de ciertas facultades o privilegios de que gozan las autoridades públicas. Tal es el caso de las potestades que les confiere la ley con relación al contrato de servicios públicos, particularmente en relación con lo actos de facturación, suspensión y corte del servicio, los cuales, además, se consideran actos administrativo, o el procedimiento para la imposición de sanciones en el cual se debe observar el debido proceso que rige para las actuaciones administrativas.
Ahora bien, condición ineludible para la imposición de las sanciones por parte de las empresas de servicios públicos, es la observancia del debido proceso previsto en el artículo 29 de la C.P., dado que, como lo firmó la Corte Constitucional en sentencia T- 1204 de 2001, las empresa de servicios públicos deben observar con rigor en todas sus actuaciones las reglas del debido proceso administrativo, con mayor razón, si éste es sancionatorio. En este mismo sentido ya se había pronunciado esta Oficina Jurídica en Concepto SSPD 20021300000882:
“2.- VALIDEZ DE LA CLÁUSULA RELATIVA A SANCIONES POR FRAUDE
Para la imposición de sanciones a los usuarios por parte de las empresas de servicios públicos, estás deben estar tipificadas de manera clara y expresa en el contrato de condiciones uniformes, al igual que el procedimiento para imponerlas, la simple remisión en el contrato a disposiciones que perdieron vigencia no tienen ningún efecto. (...).”
De lo discurrido se tiene que, las empresas deben incluir en los contratos de condiciones uniformes tanto las causales por las cuales se impondrán sanciones y el procedimiento para aplicarlas, el cual deberá estar conforme con los principios y derechos fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa.
En cuanto al procedimiento establecido en los artículos 106 y ss. de la Ley 142 de 1994, debe anotarse que este es exclusivo de las autoridades públicas para la expedición de sus actos unilaterales; así lo ha dejado sentado la Oficina Jurídica en Concepto SSPD 20021300000771, donde se indicó:
“El artículo 106 de la Ley 142 de 1994 es claro al establecer que las reglas contenidas en los artículos subsiguientes únicamente rigen el procedimiento administrativo por el cual las autoridades expiden actos administrativos unilaterales para hacer efectivo el cumplimiento de dicha ley.
Si bien como lo ha precisado la jurisprudencia, los actos empresariales de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación revisten el carácter de actos administrativos a efectos de garantizar el derecho de defensa de los usuarios, posibilitando de esta manera que frente a tales decisiones procedan los recursos de reposición, apelación y queja, así como su impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ello no convierte a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios en autoridades administrativas. Diferente es que respecto de ciertos actos y para el ejercicio de ciertos derechos gocen de algunas prerrogativas propias de las autoridades públicas.
“De este modo, para la expedición de tales decisiones las empresas no están sujetas al procedimiento allí establecido, sino que el trámite por seguir es el que se encuentre definido en el contrato de condiciones uniformes y en su defecto, el previsto en el código contencioso administrativo. (...) “ (Negrilla fuera de texto)
De manera que las prestadoras de servicios públicos domiciliarios pueden imponer sanciones de conformidad con las razones anotadas y para los aspectos que tengan que ver con la relación surgida con el usuario en relación con la prestación del servicio y las normas de la Ley 142 de 1994 a las cuales se encuentra sujeto el usuario.
Por lo anterior, no se puede hablar de un régimen sancionatorio de contenido Estatal como ocurre con el derecho penal y disciplinario, sino que se trata del régimen sancionatorio contractual, esto es que, nace de la voluntad de las partes al momento de suscribir o adherir al contrato de condiciones uniformes, tal y como ocurre en otros contratos (arrendamiento, compraventa) donde las partes acuerdan las cláusula penal pecuniaria y la cláusula penal punitiva ante eventuales incumplimiento del contrato.
En el caso de servicios públicos, dada la naturaleza de los mismos se ha exigido jurisprudencialmente que mientras no se agote el procedimiento contractual previsto para permitir la defensa del usuario en sede de la empresa, las multas o sanciones no podrán ser cobradas de manera previa, pues la decisión empresarial no se encuentra en firme.
Para el efecto el usuario esta amparado por el artículo 155 de la Ley 142 de 1994, esto es que mientras se encuentra en discusión la sanción impuesta, la prestadora no podrá exigir la cancelación de la factura mientras estén en curso y no se hayan decidido los recursos de reposición y en subsidio de apelación.
Es por ello que el hecho de que se establezcan cláusulas sancionatorias en el contrato de servicios públicos domiciliarios no implica que sus cláusulas hagan presumir abuso de la posición dominante de la prestadora de conformidad con lo normado por el artículo 133 de la Ley 142 de 1994.
3.- LA VISITA DENTRO DEL PROCEDIMIENTO PREVIO A LA IMPOSICIÓN DE LAS MULTAS- No se trata de allanamiento
Como lo sostuvo la oficina en Concepto SSPD 20021300000611:
“El régimen de los servicios públicos obliga a las empresas de servicios públicos para que investiguen las desviaciones significativa de los consumos efectuados por los usuarios en un periodo frente a sus consumos anteriores,(véase artículo 149 de la ley 142 de 1994).
“Sobre el particular expresa el artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997 lo siguiente:
“Investigación de desviaciones significativas. Para elaborar las facturas, es obligación de las empresas adoptar mecanismos eficientes que permitan someter su facturación a investigación de desviaciones significativas entre el consumo registrado del suscriptor o usuario durante un período de facturación y sus promedios de consumo anteriores(...)”
“Ahora bien, configurada una desviación significativa, las empresas de servicios públicos están obligadas a visitar los domicilios de los usuarios con el fin de determinar la causa que los originó.
“Esa facultad de visitar los inmuebles se ve enmarcada por el artículo 145 de la Ley 142 de 1994 el cual ordena:
“Control sobre el funcionamiento de los medidores. Las condiciones uniformes del contrato permitirán tanto a la empresa como al suscriptor o usuario verificar el estado de los instrumentos que se utilicen para medir el consumo; y obligarán a ambos a adoptar precauciones eficaces para que no se alteren. Se permitirá a la empresa, inclusive, retirar temporalmente los instrumentos de medida para verificar su estado”.
“Así mismo el parágrafo 2° del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997 determina:
“(...)Parágrafo 2º. La Empresa deberá practicar las visitas y realizar las pruebas técnicas que se requieran con el fin de precisar la causa que originó la desviación detectada en la revisión previa.
“ 2.2. DE LA CONSTANCIA DE LA VISITA, DE LA ASESORÍA TÉCNICA AL USUARIO Y LOS DESCARGOS.
“Cuando una Empresa de Servicios Públicos hace la visita a un inmueble para verificar las instalaciones eléctricas domiciliarias, debe dejar constancia escrita de lo hallado. En todo caso, se requiere que se le informe al usuario el derecho de estar asistido técnicamente.
“Es así como en el anexo 1 del citado contrato se consigna lo siguiente:
“De acuerdo con lo establecido en los artículos 53 y siguientes de la Resolución CREG 108 de 1997 y por la cláusula novena (9) del presente contrato de servicio público, la EMPRESA sancionará el incumplimiento del contrato en los casos de uso no autorizado o fraudulento del servicio de energía eléctrica, aplicando las normas y procedimientos previstos en el presente anexo.
(...)
PROCEDIMIENTO PARA DETECCIÓN, EVALUACIÓN Y COMPROBACION DE ANOMALIAS:
DETECCION DE ANOMALÍAS.
(...)
Siempre que se verifique cualquiera de las anomalías descritas en los numerales 1,2,4,6 y 7 del presente anexo, conductas que generan incumplimiento del contrato por uso no autorizado o fraudulento del servicio se procederá a la realización del aforo de la carga instalada en el inmueble. En todo caso se levantará un acta de la cual se dejará copia a la persona que atendió la revisión, quien deberá firmarla. En caso de no firmar el acta EL CLIENTE se dejará constancia de ello.” (subrayados fuera del texto original)
“ Obsérvese como aparece expresamente en el acta el derecho del suscriptor y/o usuario a presentar descargos dentro de los cinco días siguientes a la firma del acta de revisión que detecta las anomalías, así mismo la de estar asistido por un técnico al momento de la visita.
“Aquí debe expresarse que, tanto los descargos como la asesoría de un tercero (ingeniero o técnico electricista) son etapas procesales indiscutibles, pues en ellas el suscriptor y/o usuario puede solicitar la práctica de pruebas. Es por ello que el usuario o suscriptor tiene derecho a que la prueba de laboratorio también se realice en uno diferente al de la empresa y a que la prueba de verificación de la idoneidad de los sellos así como el de la calibración del aparato de medida se realice en presencia del usuario en asocio de un técnico electricista.
“Siguiendo con el análisis del procedimiento, el laboratorio rinde un dictamen que puede confirmar, negar o agregar más indicios de los señalados en el acta de inspección y ninguna empresa de servicios públicos puede negar al suscriptor y/o usuario estar presente en la diligencia.
“Sin embargo, hay adulteraciones al aparato de medida que son perceptibles a simple vista, como en el caso de adulteración de los sellos y/o de servicio directo antes del medidor, sin considerarse solamente que el acta de inspección constituya una sanción de plano, pues, como ha quedado vistos, la normatividad otorga un plazo prudencial para presentar descargos. (...)”
Como se observa la visita se trata de un procedimiento contractual para la determinación del incumplimiento del contrato de condiciones uniformes, la cual debe surtirse con respeto al debido proceso y el derecho de defensa. En estas condiciones no se puede considerar que la visita se trate de un allanamiento, figura esta última sólo predicable al derecho penal.
Ahora bien, en cuanto a sus interrogantes de los puntos 5 y 6, debe reiterarse que el procedimiento para imponer sanciones por parte de prestadores se hace por la vía contractual, más no regulatoria, tal y como ocurre con la fijación de cláusulas penales pecuniarias y penales en los contratos de derecho privado; en todo caso, en los eventos en que se produzca aplicación indebida o ilegal de los contratos de los contratos de condiciones uniformes el usuario puede presentar peticiones y recurrir las decisiones empresariales mediante el procedimiento de defensa del usuario en sede de la empresa de conformidad con lo previsto por los artículos 152 y s.s. de la Ley 142 de 1994, los cuales han dotado a los suscriptores y/o usuarios de diversas herramientas para discutir las decisiones de las empresas de servicios públicos domiciliarios que afecta o pueden afectar la ejecución del contrato de condiciones uniformes.
En cuanto al interrogante del punto 7 en relación con la expedición de un nuevo estatuto del usuario a la manera del Decreto 1842 de 1991, por ser éste inaplicable, se debe anotar que precisamente es la Ley 142 de 1994 la norma de defensa del usuario que reemplazó en su integridad dicho decreto como lo ha venido sosteniendo la Jurisprudencia del Consejo de Estado, y es como se anotó, es en dicha ley que se consagra el procedimiento de defensa del usuario en sede de la empresa.
En relación con la estadística solicitada en los puntos de viñeta 1, 2 y 3 puede consultarse en nuestra revista Supercifras disponible para consulta o compra en el centro documental de la Entidad o nuestra página web en el Link de Energía y Gas- Información del Sector – Gestión de energía – Supercifras en Kilovatios Hora No. 6: www.superservicios.gov.co
En relación con lo solicitado en los puntos de viñetas 4, 5, 6, y 7 sobre estudios de actos administrativos sancionatorios no reposan en los archivos de la Entidad y actualmente la Superintendencia no ha realizado estudios en dicho sentido, por lo que deben ser solicitados directamente a la prestadora.
Cordialmente,
YEZID FERNANDO ALVARADO RINCÓN
Jefe Oficina Asesora Jurídica (A)
