CONCEPTO 243 DE 2025
(junio 6)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“Recién en el mes de marzo pasado en reunión ordinaria anual la Asamblea voto reforma a los estatutos primigenios (que en mi opinión si requerían ser ajustados), no obstante, fuera de la improcedente forma de aprobación, creo que la reforma constituye otra obscuridad peor a la primera. Estos están en curso de ser enviados a la Cámara de Comercio (de Chinchiná) entidad que, no siendo órgano de control, con alta probabilidad los aprobará. Surge, pues, en la finalidad o propósito de alcanzar la necesaria claridad sobre ante qué autoridad responde la ASOCIACIÓN y quien dirime sobre asuntos ambiguos o no explícitos. Por ejemplo: en caso de disolución y liquidación el nuevo estatuto señala entregar el remanente al ICBF (yo no creo que estas empresas puedan liquidar por si solas un servicio público). Tampoco está claro la distinción entre Usuario y Asociado. Y no hay claridad sobre la propiedad o tenencia de la infraestructura y de su valor económico habida cuenta que la administración de la Asociación debe responder por su conservación y mantenimiento. Pero además, y más grave, en la recepción de esta infraestructura (marzo 2024) se observa un lamentable (atroz) estado de la misma. Y, también es juicioso que el ente controlador sea informado regularmente sobre el estado financiero de la empresa. Por favor doctor Milton, quedo inmensamente agradecido de la atención que pueda darle a esta comunicación y disponer se me indique el curso a seguir en la determinación de la oficina a la que la Asociación debe obligarse a rendir información de constitución, operaciones y estado económico y proyecciones operativas y financieras.”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto 1529 de 1990[5]
Ley 142 de 1994[6]
Ley 454 de 1998[7]
Decreto 1359 de 1998[8]
Sentencia, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Augusto Hernández Becerra, Exp. 2010-00070-00
Concepto 220189892 de 2018 de la Secretaría Jurídica Distrital, Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos
Manual Básico sobre Entidades Sin Ánimo de Lucro – ESAL. Cámara de Comercio
CONSIDERACIONES
Previo a efectuar las consideraciones del caso es pertinente precisar que a través de la instancia de consulta no es posible para esta Superintendencia pronunciarse sobre situaciones particulares y concretas, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia, en la medida que no tienen carácter obligatorio o vinculante, puesto que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
Claro lo anterior, y atendiendo las materias consultadas, a continuación, se hará referencia a los siguientes ejes temáticos: i) Vigilancia de los aspectos subjetivos de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios; ii) Derecho de asociación en las Entidades Sin Ánimo de Lucro (ESAL) y iii) Patrimonio de las ESAL.
i) Vigilancia de los aspectos subjetivos de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliario
De acuerdo con lo previsto por el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 son sujetos de las facultades e inspección, vigilancia y control por parte de esta Superintendencia, “Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994”.
De este modo, atendiendo lo previsto en el artículo 1 ibídem, la Ley 142 de 1994 se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la referida ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del Título Preliminar y a los otros servicios previstos en normas especiales de dicha ley.
Así, el numeral 15.4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con el artículo 365 Constitucional, reconoce, entre otras, a las “(…) organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.”, como personas autorizadas para prestar los servicios públicos domiciliarios.
En ese orden de ideas, siempre que se trate de personas autorizadas que presten efectivamente los servicios públicos domiciliarios referidos, esta Superintendencia tendrá competencia para ejercer la inspección, vigilancia y control sobre: i) la persona que los presta (aspecto subjetivo), sin consideración alguna respecto de la forma jurídica adoptada por la entidad prestadora del servicio y, ii) la prestación en sí misma (aspecto objetivo).
Al respecto es importante precisar que, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al resolver un conflicto negativo de competencias entre esta Entidad y la Superintendencia de la Economía Solidaria (SES)[9], determinó que el ejercicio de supervisión sobre las organizaciones autorizadas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, recae de forma exclusiva en cabeza de la Superservicios debido a su especialidad, lo que significa que, le corresponde ejercer sus funciones de inspección, vigilancia y control sobre los aspectos objetivos y subjetivos de tales prestadores, independientemente de la forma asociativa que éstos hayan adoptado.
En efecto, en dicho pronunciamiento el alto tribunal reconoció a la Superservicios como la autoridad administrativa competente para ejercer las funciones presidenciales aludidas de forma integral, sobre las Entidades Sin Ánimo de Lucro (ESAL) prestadoras de servicios públicos domiciliarios. En línea con lo anterior, es preciso traer a colación lo previsto en el Decreto 1359 de 1998 el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 1o. De la competencia en el control y vigilancia. A más tardar el 27 de julio de 1998 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios asumirá el Control y Vigilancia del objeto social y de la actividad cooperativa de las instituciones (sic) de economía solidaria que desarrollan en forma principal o especializada la prestación de servicios públicos domiciliarios.
Parágrafo 1°. Para el desarrollo de la atribución contenida en el presente artículo la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tendrá las mismas facultades con que cuenta el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas o la entidad que lo reemplace con respecto a las entidades que están sometidas a su inspección, control y vigilancia. (…)”
Por su parte, el artículo 34 de la Ley 454 de 1998 señala que la Superintendencia de la Economía Solidaria es la competente para adelantar la supervisión de las cooperativas y las organizaciones de economía solidaria, a través de acto general, siempre que no se encuentren sometidas a supervisión especializada del Estado. Veamos:
“ARTÍCULO 34.- Modificado por el art. 98, Ley 795 de 2003 Entidades sujetas a su acción. El nuevo texto es el siguiente: El Presidente de la República ejercerá por conducto de la Superintendencia de la Economía Solidaria la inspección, vigilancia y control de las cooperativas y de las organizaciones de la Economía Solidaria que determine mediante acto general, que no se encuentren sometidas a la supervisión especializada del Estado. En el caso de las cooperativas de ahorro y crédito multiactivas o integrales con sección de ahorro y crédito, las funciones serán asumidas por esta Superintendencia, mediante el establecimiento de una delegatura especializada en supervisión financiera, la cual recibirá asistencia tecnológica, asesoría técnica y formación del recurso humano de la Superintendencia Bancaria.
Para el efectivo ejercicio de sus funciones, así como de los objetivos de la supervisión, el control y la vigilancia asignados por la Constitución Política y las leyes, el Superintendente de la Economía Solidaria contará con las facultades previstas para el Superintendente Bancario, en lo que resulte aplicable a las entidades sujetas de su vigilancia. En consecuencia, el régimen de toma de posesión previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se aplica a las entidades sujetas a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Economía Solidaria en lo que resulte pertinente de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.”
En criterio del Consejo de Estado, a través de la providencia que resolvió el conflicto negativo de competencias entre esta Entidad y la Superintendencia de la Economía Solidaria (SES), al cual se hizo referencia previamente, tiene como efecto que la competencia de inspección, control y vigilancia del prestador objeto del conflicto, se traslade automáticamente a esta Superintendencia, sin que sea viable jurídicamente escindir el control de tal manera que la SES supervise únicamente la parte “formal o subjetiva” de la organización solidaria y Superservicios el aspecto “objetivo”, consistente en la prestación del servicio.
Bajo las anteriores consideraciones, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado también resolvió un conflicto negativo de competencias suscitado entre el Departamento del Valle del Cauca y esta Superintendencia[10], donde explicó que, conforme con lo previsto en el artículo 24 del Decreto 1529 de 1990, el Gobernador respectivo “podrá ordenar visitas a las dependencias de la entidad y pedir la información y documentos que considere necesarios. Así mismo podrá asistir, directamente o a través de un delegado, a las sesiones que realicen las Asambleas de dichas entidades, con domicilio principal en el Departamento, en las cuales se elijan representantes legales o demás dignatarios”.
Como en criterio de la Sala, dichas facultades permiten al Departamento intervenir en diferentes momentos de la vida de la entidad, especialmente en la constitución, las reformas estatutarias, la designación de representantes legales y otros dignatarios, y en la disolución y liquidación de la entidad, considerando que el sujeto sobre el que se solicita ejercer inspección, vigilancia y control era una entidad sin ánimo de lucro que prestaba el servicio público de acueducto y al amparo de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 pueden prestar servicios públicos las “organizaciones autorizadas” (que según el artículo 1 del Decreto 421 de 2000 son, justamente, las ESAL), a esta Superintendencia le corresponde ejercer, por delegación del Presidente, las funciones de supervisión sobre las entidades que presten servicios públicos domiciliarios.
Por tanto, las atribuciones de inspección, vigilancia y control de la SSPD desplazan a las que respecto de las ESAL que prestan servicios públicos se le asignan a los gobernadores departamentales, en atención a lo previsto en el artículo 24 del Decreto 1529 de 1990.
De esta forma, las organizaciones autorizadas que se han constituido con el objeto de prestar servicios públicos domiciliarios, como Entidades Sin Ánimo de Lucro (ESAL), tales como corporaciones, fundaciones, asociaciones de usuarios y juntas administradoras, entre otras, deben atender para su conformación, la normativa que las regula, mientras que el desarrollo de su objeto social relacionado con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, deberá atender las disposiciones legales, reglamentarias y regulatorias que conforman el régimen de estos servicios; es decir, la Ley 142 de 1994, los decretos reglamentarios de los servicios públicos domiciliarios a cargo de los ministerios, así como la regulación expedida por las Comisiones de Regulación y demás entidades que con carácter transversal tienen injerencia en el sector.
Valga anotar que, las organizaciones autorizadas que prestan servicios públicos domiciliarios, son Entidades Sin Ánimo de Lucro (ESAL), cuya característica principal, es la de no efectuar el reparto de los excedentes que se generan en el desarrollo de su objetivo social, pues su propósito es el beneficio social encaminado hacia un grupo determinado de personas o de la comunidad en general.
De igual forma, por el hecho de haberse constituido como tales, y de prestar servicios públicos domiciliarios o sus actividades complementarias, serán sujetos de la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
ii) Derecho de asociación en las Entidades Sin Ánimo de Lucro (ESAL)
De acuerdo con el artículo 38 de la Constitución Política, “Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad”, de modo que en el Estado Social de Derecho este tipo de asociaciones materializan el derecho fundamental de asociación, cuyo ejercicio depende de la libertad y facultad de las personas para asociarse y desarrollar actividades comunes entre sí, sin que ello implique un ánimo de lucro. Esta última es la característica principal de las Entidades Sin Ánimo de Lucro (ESAL).
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el “Manual Básico sobre Entidades Sin Ánimo de Lucro – ESAL”[11] publicado por la Cámara de Comercio en diciembre del año 2020, uno de los elementos necesarios para su existencia es el ánimo de asociarse; es decir, la “expresión inequívoca del querer conformar la ESAL”. Al respecto, el referido manual señala lo siguiente:
“La Constitución Política de Colombia garantiza el derecho de asociación para que personas naturales y jurídicas desarrollen diferentes actividades sociales, algunas con ánimo de lucro y otras sin tal intención. Dentro de este último grupo se encuentran las entidades comúnmente denominadas ESAL, las cuales son personas jurídicas con plena capacidad de goce y de ejercicio que desarrollan objetivos, algunas veces de utilidad pública o interés general, y otras de interés solo para sus fundadores o asociados sin la intención de repartir las utilidades obtenidas del ejercicio de tal actividad y con el deber de reinvertirlas en el objeto para el cual fueron creadas.” (Resaltado fuera de texto)
En ese sentido, son los fundadores o asociados quienes, de acuerdo con los respectivos estatutos, integran la correspondiente ESAL; de modo que, si bien en el caso de entidades que presenten servicios públicos domiciliaros estos pueden corresponder con la figura de usuario de los servicios públicos domiciliarios, debe diferenciarse, en la medida que una es la condición de fundador o asociado y otra la de usuario del servicio público domiciliarios.
Al respecto, el numeral 33 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define el usuario del servicio público domiciliario como la “Persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio. A este último usuario se denomina también consumidor.”. En ese sentido, si bien los fundadores y/o asociados en su ánimo de prestar los servicios públicos como una actividad común a los mismos pueden beneficiarse de dicha prestación, los derechos y obligaciones que se predican de cada situación son distintos, pues de cara a la prestación, los usuarios tendrán los derechos conferidos por la ley y la reglamentación, así como el respectivo contrato de condiciones uniformes; mientras que en calidad de fundadores y/o asociados, sus integrantes tendrán los derechos que les confieran los respectivos estatutos.
De lo anterior que, por ejemplo, se diferencie la tarifa que pagan los usuarios en virtud de la celebración del respectivo contrato de servicios públicos a través de la correspondiente factura (arts. 128 y 148), de la cuota o aporte de asociación para el sostenimiento que puedan establecer los estatutos para los fundadores y/o asociados, de acuerdo con la forma de constitución.
iii) Patrimonio de las ESAL
Al respecto, el referido “Manual Básico sobre Entidades Sin Ánimo de Lucro – ESAL”, señala lo siguiente:
“Es la facultad que tienen las ESAL de ser titulares de derechos reales, entre los que se encuentran la propiedad, la tenencia, la posesión, el usufructo, entre otros. Carecen de capital, por no ser entidades comerciales con el ánimo de reparto de utilidades19.
Debe tenerse en cuenta que, según el artículo 637 del Código Civil, lo que pertenece a una asociación no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen y recíprocamente, las deudas de una corporación no dan a nadie derecho para demandarlas en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación.
Sin embargo, los miembros pueden, expresándolo, obligarse en particular, al mismo tiempo que la corporación se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los miembros será entonces solidaria si se estipula expresamente la solidaridad.
Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los miembros de la corporación los hayan obligado expresamente.”
Por su parte, aun cuando la representación legal de una ESAL puede radicar en cabeza de un gerente, presidente o director (figura que esté prevista en los estatutos), tal como lo señala el Concepto 220189892 de 2018 de la Secretaría Jurídica Distrital (Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos), “Las facultades del representante legal deben estar claramente definidas en los estatutos de la ESAL, régimen que contendrá, entre otros, los poderes, deberes y obligaciones deberá observar en desarrollo de sus funciones, así como las restricciones y limitaciones en las actividades de aprobar, ejecutar, nombrar, adquirir, arrendar, contratar, pagar obligaciones y firmar actos jurídicos que comprometan la responsabilidad de la ESAL”.
De esta manera, en relación con la falta de claridad normativa sobre “la propiedad o tenencia de la infraestructura y de su valor económico habida cuenta que la administración de la Asociación debe responder por su conservación y mantenimiento”, es preciso considerar que las actividades propias de la gestión de una ESAL se encuentran en cabeza de su representante legal; razón por la cual, las decisiones y determinaciones tomadas en las instancias propias de cada ESAL deben estar amparadas en los estatutos de la asociación y en la normativa aplicable, respetando las mayorías requeridas y los procedimientos establecidos.
Cabe mencionar que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no puede pronunciarse o aprobar de manera previa los actos o contratos de las asociaciones de usuarios, ya que su función se limita a vigilar y controlar el cumplimiento de estos.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Las organizaciones autorizadas que se han constituido con el objeto de prestar servicios públicos domiciliarios, como Entidades Sin Ánimo de Lucro (ESAL), tales como corporaciones, fundaciones, asociaciones de usuarios y juntas administradoras, entre otras, deben atender para su conformación, la normativa que las regula, mientras que el desarrollo de su objeto social relacionado con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, deberá atender las disposiciones legales, reglamentarias y regulatorias que conforman el régimen de estos servicios; es decir, la Ley 142 de 1994, los decretos reglamentarios de los servicios públicos domiciliarios a cargo de los ministerios, así como la regulación expedida por las Comisiones de Regulación y demás entidades que con carácter transversal tienen injerencia en el sector.
Así, el hecho de haberse constituido como tales y de prestar servicios públicos domiciliarios o sus actividades complementarias, hace a las ESAL sujetos de la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
- Las organizaciones autorizadas que prestan servicios públicos domiciliarios, son Entidades Sin Ánimo de Lucro (ESAL), cuya característica principal, es la de no efectuar el reparto de los excedentes que se generan en el desarrollo de su objetivo social, pues su propósito es el beneficio social encaminado hacia un grupo determinado de personas o de la comunidad en general.
- El numeral 33 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define el usuario del servicio público domiciliario como la “Persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio. A este último usuario se denomina también consumidor.”. En ese sentido, si bien los fundadores y/o asociados en su ánimo de prestar los servicios públicos como una actividad común a los mismos pueden beneficiarse de dicha prestación, los derechos y obligaciones que se predican de cada situación son distintos, pues de cara a la prestación, los usuarios tendrán los derechos conferidos por la ley y la reglamentación, así como el respectivo contrato de condiciones uniformes; mientras que en calidad de fundadores y/o asociados, sus integrantes tendrán los derechos que les confieran los respectivos estatutos.
- En relación con la falta de claridad normativa sobre “la propiedad o tenencia de la infraestructura y de su valor económico habida cuenta que la administración de la Asociación debe responder por su conservación y mantenimiento”, es preciso considerar que las actividades propias de la gestión de una ESAL se encuentran en cabeza de su representante legal; razón por la cual, las decisiones y determinaciones tomadas en las instancias propias de cada ESAL deben estar amparadas en los estatutos de la asociación y en la normativa aplicable, respetando las mayorías requeridas y los procedimientos establecidos.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
JHONN VICENTE CUADROS CUADROS
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado: 20255291824082
TEMA: Vigilancia de aspectos subjetivos de los acueductos rurales prestadores de servicios públicos domiciliarios.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “por el cual se reglamenta el reconocimiento y cancelación de personerías jurídicas de asociaciones o corporaciones y fundaciones o instituciones de utilidad común, en los departamentos.”
6. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
7. “Por la cual se determina el marco conceptual que regula la economía solidaria, se transforma el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas en el Departamento Nacional de la Economía Solidaria, se crea la Superintendencia de la Economía Solidaria, se crea el Fondo de Garantías para las Cooperativas Financieras y de Ahorro y Crédito, se dictan normas sobre la actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y se expiden otras disposiciones.”
8. “por el cual se dictan disposiciones sobre Instituciones de Economía Solidaria que prestan servicios públicos domiciliarios en forma especializada o como actividad principal.”
9. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Augusto Hernández Becerra, Exp. 11001-03-06-000-2010-00070.
10. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Álvaro Namén Vargas, Número Único: 11001-03-06-000-2014-00221-00.
11. https://bibliotecadigital.ccb.org.co/items/6bce01ee-e5a8-44b0-bc6e-05821ef3ce02
