CONCEPTO 248 DE 2011
(mayo 02)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.
Doctora
DIANA MARGARITA DE LEÓN MEDINA
Secretaria General y Jurídica
Aguas de la Sabana S.A. E.S.P.
diana.deleon@adesa.com.co
Ref: Su solicitud de concepto(1)
Respetada Doctora:
Se basa la solicitud de concepto en responder inquietudes relacionadas con la prestación del servicio de acueducto en barrios ilegales.
Antes de brindar una respuesta a su solicitud, debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
De manera adicional, es preciso aclarar que la finalidad de las consultas no puede ser otra distinta que la búsqueda de orientación o información acerca de la forma como actúa la administración. En ese contexto, las respuestas suministradas por la Oficina Asesora Jurídica de la SSPD no tienen la potestad de definir situaciones concretas o particulares, sino que se limitan a conceptuar, en términos generales, en relación con las materias bajo su cargo.
Por otra parte, en lo que respecta a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, conforme lo establece el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa prestadora de servicios públicos se sometan a su aprobación previa.
Hechas las anteriores precisiones respondemos de manera general de la siguiente manera:
1. Limitaciones al acceso a los servicios públicos
Los servicios públicos son el medio por el cual el Estado realiza los fines esenciales de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales. Por ello, La Constitución Política dispone en el artículo 365 que es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. A su turno, el legislador calificó a los servicios públicos domiciliarios como esenciales (art. 4 Ley 142 de 1994) y previó el acceso a los servicios públicos como un derecho de los usuarios, tal como lo establece el artículo 134 de dicha Ley.
No obstante, el derecho de acceso a los servicios públicos no es absoluto puesto que tiene límites en la prevalencia del interés general y en la defensa de otros bienes jurídicos de orden constitucional como la protección de un ambiente sano, el ordenamiento urbano, la seguridad, la salubridad y el orden público.
Es así como la Ley 142 de 1994 prevé en los artículos 22 25 y 26 que las empresas de servicios públicos para la operación de los servicios deben contar con los permisos ambientales, de seguridad, de circulación y tránsito y de desarrollo urbano del orden municipal.
Igualmente, el artículo 129 de la Ley 142 de 1994, dispone que para que el usuario pueda recibir los servicios públicos el inmueble debe reunir las condiciones técnicas que defina la empresa.
De otro lado, las Leyes 9 de 1989 y 388 de 1997 regulan la planeación y desarrollo del suelo urbano. Esta última dispone en el numeral 1 del artículo 3 que el ordenamiento del territorio debe posibilitar a los habitantes el acceso a las vías públicas, infraestructuras de transporte y demás espacios públicos y su destinación al uso común; así mismo, hacer efectivos los derechos constitucionales de la vivienda y los servicios públicos domiciliarios.
La Ley 388 de 1997 establece que los municipios en ejercicio de su autonomía deberán propender por el uso racional del suelo, la función social de la propiedad y el mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes.
Para el cumplimiento de estas funciones las autoridades municipales deben localizar y señalar las características de la infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios, calificar y determinar terrenos como objeto de desarrollo y construcción prioritaria, al igual que dirigir y realizar la ejecución de obras de infraestructura para los servicios públicos domiciliarios y los equipamientos públicos, directamente por la entidad pública o por entidades mixtas o privadas, de conformidad con las Leyes.
El artículo 8 de la Ley 388 en comento, señala que la función pública del ordenamiento del territorio local se ejerce mediante la acción urbanística de las entidades distritales y municipales, referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que les son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo.
2. Existencia de contrato de condiciones uniformes
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, el contrato de servicios públicos “Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados. Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio. (...)”
En ese sentido, el artículo 129, relativo a la celebración del contrato de servicios públicos, señala que “Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa...” (Subrayado fuera de texto).
Con base en lo anterior, se tiene que el contrato de servicios públicos domiciliarios existe, es decir, nace a la vida jurídica, desde el momento en que la empresa prestadora define las condiciones en que esta dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, siempre que cumpla con las condiciones previstas por la empresa.
Así las cosas, en cuanto a la facturación del servicio prestado, debe tenerse en cuenta lo señalado en el parágrafo del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, ya que se refiere expresamente a “servicios facturados dentro del término previsto en el contrato”; de esta manera, la facturación y cobro de la prestación del servicio debe partir de la existencia de un contrato de servicios públicos domiciliarios, en los términos de los artículos 128 y 129 de la Ley 142 de 1994, en armonía con lo dispuesto en el artículo 148 de la misma Ley que establece que la factura deberá contener los elementos que se hayan definido en las condiciones uniformes del contrato, lo cual impide el cobro de actividades desarrolladas por fuera de las disposiciones en el contenidas.
De esta manera, se tiene que la facturación y cobro del servicio es procedente a partir del momento en que existe el correspondiente contrato de condiciones uniformes, en los términos anteriormente descritos y, en consecuencia, el servicio se este prestando de manera efectiva.
De acuerdo a lo anteriormente expuesto, para que proceda la facturación y cobro del servicio público domiciliario de alcantarillado, debe existir previamente un contrato de servicios públicos suscrito por los usuarios y que efectivamente se este prestando dicho servicio.
En conclusión, únicamente se podrá facturar y cobrar dicho servicio cuando exista el correspondiente contrato de condiciones uniformes y este se esté prestando efectivamente; de lo contrario, se trataría de un cobro que no tiene fundamento en un contrato de condiciones uniformes perfeccionado, de acuerdo a lo establecido en la ley, constituyendo claramente un cobro indebido.
3. Condiciones técnicas necesarias para acceder a los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado
Para los servicios de acueducto y alcantarillado el artículo 7 del Decreto 302 de 2000(5) estableció los requisitos que se deben cumplirse para obtener la conexión a tales servicios.
Dichos requisitos son los siguientes:
“7.1.Estar ubicado dentro del perímetro de servicio, tal como lo dispone el parágrafo segundo del artículo 12 de la Ley 388 de 1997.
7.2. Contar con la Licencia de Construcción cuando se trate de edificaciones por construir, o la cédula catastral en el caso de obras terminadas.
7.3. Estar ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado requeridas para adelantar las redes locales y las conexiones domiciliarias que permitan atender las necesidades del inmueble.
7.4. Estar conectado al sistema público de alcantarillado, cuando se pretenda la conexión al servicio de acueducto, salvo lo establecido en el artículo 4 del Decreto 302 de 2000, referente a la solicitud de servicios y la vinculación como usuarios.
7.5.Contar con un sistema de tratamiento y disposición final adecuada de aguas residuales debidamente aprobado por la autoridad ambiental competente, cuando no obstante, ser usuario o suscriptor de la red de acueducto, no existe red de alcantarillado en la zona del inmueble.
7.6.Los usuarios industriales y/o especiales de alcantarillado que manejen productos químicos y derivados del petróleo, deberán contar con un plan de contingencia que garantice que bajo ninguna condición se corre el riesgo de que estas sustancias lleguen al sistema público de alcantarillado.
7.7.La conexión al sistema de alcantarillado de los sótanos y semisótanos podrá realizarse previo el cumplimiento de las normas técnicas locales fijadas por la entidad prestadora de los servicios públicos.
7.8. Contar con tanque de almacenamiento de agua cuando la Entidad Prestadora de Servicios Públicos lo justifique por condiciones técnicas locales. Los tanques de almacenamiento deberán disponer de los elementos necesarios para evitar los desperdicios y la contaminación del agua y deberán ajustarse a las normas establecidas por la entidad.
1. En edificaciones de tres (3) o más pisos, contar con los sistemas necesarios para permitir la utilización eficiente de los servicios” (negrilla fuera del texto original).
Sólo quienes cumplan esos requisitos pueden acceder a los servicios públicos de acueducto y alcantarillado.
Por otra parte, según el artículo 3.20 del Decreto 302 de 2000 se consideran instalaciones legalizadas aquellas que han cumplido todos los trámites exigidos por la Entidad Prestadora de los Servicios Públicos y tiene vigente un contrato de condiciones uniformes.
En este orden de ideas, deben existir los elementos físicos necesarios para la prestación del servicio como es la infraestructura, la cual es limitada y expandible y que se asocia con la posibilidad real y objetiva de prestar el servicio en términos de “cobertura”, estos dos elementos unidos a las condiciones del terreno, determinan en principio si existe o no posibilidad de acceder al servicio público.
Por tanto, es preciso determinar en cada caso concreto las limitaciones que puedan existir no solo desde el punto de vista del inmueble al cual se le pretende presentar el servicio sino también del terreno donde se encuentra ubicado.
Dentro del análisis efectuado, es importante tener en cuenta el pronunciamiento de la Corte Constitucional que mediante sentencia C-1189 de 2009 declaró la inexequibilidad del artículo 99 de la Ley 812 de 2003, prorrogado por el artículo 160 de la Ley 1151 de 2007, en el siguiente sentido:
“(...) de la ilegitimidad del medio legal analizado, no ha de concluirse que el Estado tiene la obligación de prestar todos los servicios públicos, de forma incondicionada, en todos los asentamientos e invasiones ilegales o en cualquier construcción que no haya respetado las normas aplicables. La presente decisión no impide que el Estado intervenga o deje de hacerlo, de manera razonable, en los terrenos mencionados, con el fin de proteger los derechos de los respectivos habitantes, avanzar en el desarrollo planificado y organizado de la ciudad y proteger el habitat urbano. Así, como ejemplo de un caso extremo, de la presente decisión no se deduce una obligación de las empresas de servicios públicos de construir en zonas de alto riesgo la infraestructura para la prestación de servicios públicos domiciliarios. Ello sería irrazonable, porque no constituiría una solución duradera para la protección de los derechos fundamentales de los habitantes de zonas de alto riesgo. Así, esta sentencia no abre una puerta para que se lleven servicios públicos a lugares donde se requieren soluciones estructurales para proteger los derechos de quienes habitan en zonas donde su vida y su integridad física están en peligro. En el otro extremo, tampoco resulta razonable en vista de las obligaciones básicas del Estado, abstenerse de intervenir en situaciones en las cuales las personas están expuestas a riesgos que solo el Estado pueda evitar, en desarrollo de su deber de proteger (artículo 2 C.P.). Así por ejemplo, las autoridades competentes deben actuar para prevenir desastres, como derrumbes o inundaciones, y proteger los derechos de los afectados por estas calamidades”. (Subrayas nuestras)
De conformidad con lo anterior, esta Oficina Asesora Jurídica responde:
1. Puede una Empresa de Servicios Públicos entrar a cobrar por servicio público de acueducto y alcantarillado en barrios ilegales.
Únicamente se podrá facturar y cobrar el servicio cuando exista el correspondiente contrato de condiciones uniformes y este se esté prestando efectivamente; de lo contrario, se trataría de un cobro que no tiene fundamento en un contrato de condiciones uniformes perfeccionado conforme a las condiciones previstas en la Ley, constituyendo claramente un cobro indebido.
Ahora bien, conforme a los antecedentes de su consulta, el barrio al cual se le suministra el servicio cuenta con redes construidas por el municipio, acometidas, medidores y cajillas, lo que hace suponer la existencia de la infraestructura necesaria para la prestación del servicio.
Adicionalmente, tal como se indicó en el punto 1 de este documento, corresponde al municipio localizar y señalar las características de la infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios, calificar y determinar terrenos como objeto de desarrollo y construcción prioritaria, al igual que dirigir y realizar la ejecución de obras de infraestructura para los servicios públicos domiciliarios y los equipamientos públicos.
1. Existe alguna implicación legal para la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios la facturación y cobro del servicio de acueducto y alcantarillado en barrios ilegales.
El prestador del servicio, antes de suministrar el mismo debe realizar el análisis técnico necesario para determinar la viabilidad en la prestación del servicio público, lo cual conlleva no solo el análisis de las condiciones particulares del inmueble sino ademas del terreno donde se encuentra, el cual debe estar ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado requeridas para adelantar las redes locales y las conexiones domiciliarias que permitan atender las necesidades del inmueble y estar conectado al sistema público de alcantarillado.
El desconocimiento de las normas técnicas que posibilitan el acceso al servicio por parte de la empresa de servicios públicos domiciliarios, podría tener como consecuencia que la empresa sea sancionada por parte de esta Entidad, previo agotamiento del proceso investigativo respectivo, en el cual deberá darse aplicación al debido proceso y al derecho de defensa y contradicción de dicho prestador.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superserviciosgov.coAhí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL:
1. Reparto: 704 Radicado No. 2011-529-014287-2
Preparado por: ANDRÉS MONTENEGRO SARASTI, Abogado Oficina Asesora Jurídica
Revisado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA SUAREZ, Coordinadora Grupo de Conceptos
TEMA: COBRO DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, Barrios Ilegales
2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
5. Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado
