CONCEPTO 251 DE 2008
(mayo 28)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20081300352621
Fecha: 28-05-2008
Bogotá, DC.
CONCEPTO SSPD-OJ-2008-251
SANDRA YULIET MONCADA CASANOVA
Jefe Departamento Legal
Emserfusa ESP
Avenida Las Palmas No. 4-66
Fusagasugá - Cundinamarca
Ref.: Su solicitud de concepto(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si es viable que la Empresa de Servicios Públicos de Fusagasugá “EMSERFUSA ESP” pueda cobrar por el mantenimiento de la red de acueducto por donde cruza agua cruda no tratada de la cual se benefician varios campesinos del municipio para cultivos y otras necesidades, en razón a que por éste concepto la empresa ha incurrido en gastos dentro del proceso de captación y conducción y tratamiento.
Las siguientes consideraciones se formulan teniendo en cuenta el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1. AGUA CRUDA O NO TRATADA – NO ES UN SERVICIO PÚBLICO.
En primer lugar, debe señalarse que por agua cruda o no tratada se entiende aquella que no ha sido sometida a proceso de tratamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 1o del Decreto 475 de 1998(2)
Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que el agua cruda es aquella que se extrae de la fuente hídrica primaria y que por no haber sido tratada, no puede destinarse para el consumo humano. En esa medida, el uso de dicho recurso está sometido a la vigilancia de las autoridades ambientales y no de esta Superintendencia, en virtud de que nuestra competencia, en materia de agua, se restringe al recurso hídrico tratado y declarado apto para el consumo humano.
En efecto, el numeral 5.1 del artículo 5o de la Ley 99 de 1993 dispone que le corresponde al Ministerio del Medio Ambiente (hoy Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial) formular la política nacional en relación con el medio ambiente y los recursos naturales renovables, y establecer las reglas y criterios de ordenamiento ambiental de uso del territorio y de los mares adyacentes, para asegurar el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables y del medio ambiente.
Por su parte, el numeral 31.9 de la Ley 99 de 1993 señala que corresponde a las corporaciones autónomas regionales otorgar concesiones, permisos, autorizaciones y licencias ambientales requeridas por la ley para el uso, aprovechamiento o movilización de los recursos naturales renovables, o para el desarrollo de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente, conforme a lo establecido en el Título II, capítulos II y III y el Título V del Decreto 2811 de 1974, el Título III, Capítulo III del Decreto 1541 de 1978 y el Capítulo V del Decreto Reglamentario 1594 de 1984.
De otra parte, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 determina quienes pueden prestar los servicios públicos domiciliarios, al paso que el artículo 18 eiusdem dispone que el objeto de las E.S.P se restringe a la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica dicha ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.
A su vez, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14, numeral 14.22 de la Ley 142 de 1994 el servicio público de acueducto consiste en la distribución municipal de agua apta para el consumo humano incluida su conexión y medición, y son actividades complementarias de éste la captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.
Así las cosas, se tiene que el legislador ha definido las actividades que deben ser consideradas como servicios públicos domiciliarios, de forma tal que su desarrollo sólo puede predicarse frente a empresas de servicios públicos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 142 de 1994.
En este sentido, vale la pena tener en cuenta lo señalado por el profesor Luis Ferney Moreno sobre el particular:
“Si nos detenemos un poco en el espíritu del artículo 18 daría la sensación que el legislador lo que quiso fue permitir empresas de servicios públicos únicamente dedicadas a la prestación de servicios públicos cuyas inversiones sólo las pueden hacer en el mismo sector de servicios públicos o en servicios asociados. Situación quizás muy similar al régimen aplicable en el sector financiero a los bancos que sólo están facultados para realizar inversiones en empresas de la misma actividad financiera y no en el sector real de la economía”(3)
De lo expuesto se concluye que fue el propio legislador el que limitó el objeto de las personas prestadoras de servicios públicos y, en consecuencia, las entidades que presten el servicio de acueducto tal como lo define el numeral 14.22 del artículo 14, de la Ley 142 de 1994, no pueden prestar el servicio de agua no tratada, ni utilizar sus acometidas para tal efecto.
2. MANTENIMIENTO DE REDES PÚBLICAS.
Ahora bien, frente al mantenimiento de redes públicas de Acueducto, el artículo 22 del Decreto 302 de 2000 establece lo siguiente:
“ARTICULO 22. MANTENIMIENTO DE LAS REDES PUBLICAS. La entidad prestadora de los servicios públicos está en la obligación de hacer el mantenimiento y reparación de las redes públicas de acueducto y alcantarillado. Así mismo deberá contar con un archivo referente a la fecha de construcción de las redes, especificaciones técnicas y demás información necesaria para el mantenimiento y reposición de la misma”.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el artículo 163 de la Ley 142 de 1994, las fórmulas tarifarias de las empresas de acueducto y saneamiento básico, que son cobradas a los usuarios de dichos servicios, además de tomar en cuenta los costos de expansión y reposición de los sistemas de agua potable y saneamiento básico, deben incluir los costos de administración, operación y mantenimiento asociados con el servicio.
Con fundamento en la anterior disposición, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución No. 287 de 2004(4)por medio de la cual establece la metodología tarifaría para el cálculo de los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado. El artículo 2 de esta Resolución señala que las fórmulas tarifarias para los servicios de acueducto y alcantarillado incluyen un cargo fijo y un cargo por unidad de consumo, y en los artículos 4 y s.s se indica la forma en que se determina cada uno de ellos. De manera específica, el artículo 4 de la resolución en comento señala, como uno de los componentes del cargo por consumo, al “Costo Medio de Operación y Mantenimiento en Acueducto”.
Se tiene entonces que las empresas que prestan el servicio público de acueducto, no sólo pueden cobrar el mantenimiento de las redes públicas asociadas al servicio, sino que efectivamente lo hacen frente a los usuarios del respectivo servicio público como parte de la tarifa que a ellos se les cobra.
Así las cosas, queda claro que si el servicio de agua cruda no es un servicio público domiciliario, y si quienes prestan el servicio público de acueducto no pueden prestar el servicio de agua no tratada, tampoco es posible que la empresa pueda cobrar por el mantenimiento de la red pública por donde cruza agua cruda no tratada a quienes se benefician de este servicio, ya que conforme a las disposiciones citadas, el costo de ese mantenimiento debe asumirlo quien presta el servicio de acueducto, y su remuneración hace parte de la tarifa de dicho servicio.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Reparto 600, Radicado 2008-529-017024-2
Preparado por: MARÍA EUGENIA SIERRA BOTERO, Asesora Oficina Asesora Jurídica.
Revisado por: ANDRES DAVID OSPINA RIAÑO
Temas: AGUA CRUDA NO TRATADA. No es un servicio público domiciliario y quienes presten el servicio de acueducto no pueden prestar el servicio de esta clase de agua.
MANTENIMIENTO RED PÚBLICA DE ACUEDUCTO. La entidad que presta el servicio está en la obligación de realizar su mantenimiento y reparación.
2 Por el cual se expiden normas técnicas de calidad del agua potable.
3 MORENO, Luis Ferney. Servicios Públicos, perspectivas del derecho económico, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Primera Edición, julio de 2001, Pág. 89
4 Por la cual se establece la metodología tarifaria para regular el cálculo de los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado. Modificada por la Resolución 306 de 2004.
