2
CONCEPTO 255 DE 2002
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS
2002-130
Bogotá, D.C.,
CONCEPTO SSPD 20021300000255
ALFONSO JIMÉNEZ CASTAÑO
Carrera 20 B No. 65-40
Manizales-Caldas
REF: Solicitud de concepto1
Se basa la consulta objeto de estudio en absolver un cuestionario de doce preguntas relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario de acueducto.
Las siguientes consideraciones se formulan en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1. REQUISITOS PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
De conformidad con lo dispuesto por los artículos 10 y 22 de la Ley 142 de 1994 para la prestación de los servicios públicos a que se refiere el artículo 1o ibídem no se requiere permiso alguno. Sin embargo, para poder operar las personas prestadoras deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, según la naturaleza de sus actividades.
Estos mismos requisitos deben cumplir los productores marginales, independiente o para uso particular a que hacen referencia el numeral 14.15 del artículo 14, el numeral 15.22 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 16 ibídem3.
De otra parte, el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994 señala que para cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deben informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación, y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para que esas autoridades puedan cumplir sus funciones.
2. REQUISITOS PARA LA COMERCIALIZACIÓN DE AGUA ENTRE HABITANTES O RESIDENTES DE UN CONDOMINIO.
El numeral 14.22 del artículo 14 de la ley 142 de 1994 dispone que el servicio público de acueducto consiste en la distribución municipal de agua apta para el consumo humano. El agua destinada a tal propósito debe cumplir con los requisitos de calidad de agua potable establecidos en el Decreto 475 de 1998, y demás normas que lo modifiquen o sustituyan.
Ahora bien, en el caso de que un productor marginal produzca bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos, bien sea por que los producidos para si mismo generen excedentes, o como subproducto de su actividad principal, y los suministre a otras personas de manera masiva o cambio de cualquier remuneración, estará sujeto en todo lo que la Ley 142 de 1994 dispone para las empresas de servicios públicos.
3. FACTURA DE SERVICIOS PÚBLICOS.
3.1 CONTENIDO.
El numeral 14.9 del artículo 14 de la ley 142 de 1994 define la factura como “la cuenta que una persona prestadora de servicios públicos entrega o remite al usuario, por causa del consumo y demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato de prestación de servicios públicos”. Esta definición delimita el contenido de la factura según la causa de la obligación allí contenida.
Según el artículo 147 de la ley 142 de 1994 las facturas se deben poner en conocimiento de los suscriptores o usuarios para determinar el valor de los bienes o servicios provistos en ejecución del contrato de servicios públicos. A su turno, el artículo 148 ibídem señala que los requisitos formales de las facturas serán las que determinen las condiciones uniformes del contrato, pero en todo caso deberán contener información suficiente para que el usuario pueda establecer con facilidad si la empresa se ciño a la ley y al contrato para elaborarlas, y como se determinaron y valoraron los consumos.
Ahora bien, el modelo de condiciones uniformes del contrato de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado contenido en el Anexo 34 de la Resolución CRA 151 de 2001 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico establece los elementos que deberá contener como mínimo la factura expedida por la persona prestadora, a saber5:
a) El nombre de la persona prestadora responsable de la prestación del servicio.
b) Nombre del suscriptor y dirección del inmueble receptor del servicio.
c) Dirección del inmueble a donde se envía la cuenta de cobro.
d) Estrato socioeconómico y clase de uso del servicio.
e) Período de facturación del servicio
f) El cargo por unidad en el rango de consumo, el cargo fijo y el cargo por aportes de conexión, si es pertinente.
g) Los cargos por concepto de reconexión y reinstalación cuando a ello hubiere lugar.
h) Lectura anterior del medidor de consumo y lectura actual del medidor, si existe. Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir el consumo con instrumentos técnicos deberá indicarse la base promedio con la cual se liquida el consumo.
i) La comparación entre el precio y el monto de los consumos, con los que se cobraron en los tres períodos inmediatamente anteriores.
j) Valor de los subsidios, si son del caso, o el de los factores de contribución, en los términos establecidos por la Ley 142 de 1994y las normas que la desarrollen, modifiquen o reemplacen.
k) Valor y fechas de pago oportuno.
B. REQUISITOS PARA QUE LA FACTURA PRESTE MÉRITO EJECUTIVO.
De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado6:
“ El inciso final del artículo 130 de la Ley 142 de 1994 establece que la factura de servicios públicos expedida por la empresa que presta el servicio y firmada por el representante legal de la misma prestará mérito ejecutivo.
Según lo anterior, el título base de la ejecución es la factura de servicios públicos, la cual deberá cumplir las exigencias establecidas en el mismo ordenamiento (artículo 148) y ponerse en conocimiento del suscriptor o usuario (artículo 147 y 148 ibídem), condiciones sin las cuales no reúne los requisitos de origen y forma establecidos en la ley.
Estos requisitos según el mismo artículo 148 “serán los que determinen las condiciones uniformes del contrato”, pero deben contener (...) información suficiente para que el suscriptor o usuario pueda establecer con facilidad si la empresa se ciñó a la Ley y al contrato al elaborarlas, cómo se determinaron y valoraron sus consumos, cómo se comparan éstos y su precio con los de períodos anteriores, y el plazo y modo en el que debe hacerse el pago.”
De suerte pues que es necesario adjuntar el contrato de servicios públicos a la factura para establecer si el título ejecutivo es idóneo, lo cual hace el título ejecutivo complejo.
Este título ejecutivo no provendrá entonces exclusivamente del deudor, como lo exige la norma general para los títulos ejecutivos (artículo 488 del código de Procedimiento Civil), sino de la empresa de servicios públicos acreedora y él mismo constituye, por ministerio de la ley, prueba de exigibilidad ejecutiva.”
3.2 REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA EL COBRO EJECUTIVO.
En la sentencia antes citada el Consejo de Estado precisó que para el cobro ejecutivo de la factura de servicios públicos se deben cumplir los siguientes requisitos de procedibilidad.
“(...) Para que proceda la ejecución con base en la factura de servicios públicos domiciliarios es necesario que la misma se encuentre en firme, es decir que contra ella no se haya formulado procedimiento administrativo de reclamación o que habiéndose cumplido éste, ya se hubieran decidido los recursos gubernativos de reposición y apelación, interpuestos por el suscriptor o usuario.
(...)
“Como requisito de procedibilidad de la acción ejecutiva la ley consagra el conocimiento de la factura por parte del propietario del inmueble, suscriptor o usuario del servicio, el cual se presume de derecho cuando la empresa demuestre haber cumplido con las obligaciones de hacerla conocer del suscriptor o usuario en la forma, tiempo, sitio y modo previstos en los contratos de servicios públicos (segundo inciso del artículo 148 de la ley 142 de 1994).
La carga procesal impuesta a la entidad de servicios públicos ejecutante de demostrar su cumplimiento constituye una garantía de defensa del propietario del inmueble, suscriptor o usuario del servicio, puesto que de este modo existe la seguridad de que la factura como acto administrativo fue conocida por él. En efecto, contra la factura expedida por la empresa de servicios públicos aquellos que son solidarios en sus obligaciones y derechos (artículo 130 ibídem), pueden interponer, conjunta o separadamente, una reclamación (artículo 154 ibídem...), la cual se tramita como actuación administrativa preliminar de conformidad con los procedimientos previstos en el Código Contencioso Administrativo y en las disposiciones contenidas en la ley 142 de 1994. Contra la decisión que la resuelve procede el recurso de reposición ante la misma empresa y de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (artículos 154 y 159 ibídem).
Por último, es necesario tener en cuenta que, la obligación del usuario de pagar se deriva del contrato de servicios públicos en virtud del cual una empresa presta dichos servicios a un usuario, a cambio de un precio en dinero de acuerdo con las estipulaciones uniformes del mismo (artículo 128 de la Ley 142 de 1994).
En este orden de ideas y conforme con lo establecido en el numeral 14.9 del artículo 14 y el artículo 147 de la Ley 142 de 1994, la factura de servicios públicos es un instrumento en el que se determina el valor de los bienes y servicios provistos en desarrollo del contrato de servicios públicos.
Por último, la ley 142 de 1994 no dispone nada sobre la nulidad de la factura de servicios por ausencia de alguno de los requisitos previstos en la ley.
4. OBLIGACIONES DE LA PERSONA PRESTADORA DEL SERVICIO DE ACUEDUCTO, RESPECTO AL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS.
La prestación de los servicios públicos domiciliarios está regida por el “contrato de servicios públicos” (Título VII, Capítulo I de la Ley 142 de 1994). El contrato de servicios públicos es de naturaleza bilateral7, uniforme y consensual8 lo que implica que se perfecciona con el acuerdo de voluntades sobre los elementos del contrato, esto es, la prestación del servicio y el precio, derivándose de lo anterior que se generen obligaciones para ambas partes.
En efecto, el artículo 129 de la Ley 142 de 1994 dispone lo siguiente:
“Artículo 129. Celebración del contrato. Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las situaciones previstas por la empresa.
En la enajenación de bienes raíces urbanos se entiende que hay cesión de todos los contratos de servicios públicos domiciliarios, salvo que las partes acuerden otra cosa. La cesión operará de pleno derecho, e incluye la propiedad de los bienes inmuebles por adhesión o destinación utilizados para usar el servicio”.
Del mismo modo, según la disposición citada la naturaleza de dicho acuerdo de voluntades resulta ser un contrato de adhesión, en el cual está expresamente prohibido el abuso de la posición dominante por parte de las entidades prestatarias de servicios públicos domiciliarios (artículos 34, numeral 34.6 y 133 de la Ley 142 de 1994).
Al respecto la sección tercera del Consejo de Estado9 ha señalado que el contrato de servicios públicos “(...) es uno de los contratos denominados regulados, por que su contenido está definido en primer lugar, por la ley y el reglamento y en segundo lugar, por la empresa al señalar las condiciones uniformes en que prestará el servicio y en casos especiales en forma conjunta por usuarios y empresa, cuando en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pacten algunas condiciones o cláusulas particulares (...)”.
Por otra parte, de conformidad con el artículo 131 de la Ley 142 de 1994 es deber de las empresas de servicios públicos informar con tanta amplitud como sea posible en el territorio donde prestan sus servicios, acerca de las condiciones uniformes de los contratos que ofrecen.
Así mismo, las empresas tienen el deber de disponer siempre de copias de las condiciones uniformes de sus contratos; el contrato adolecerá de nulidad relativa si se celebra sin dar una copia al usuario que la solicite.
De otra parte, el contrato de servicios públicos se rige por lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las empresas de servicios públicos, y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil (inciso 1o del artículo 132 de la Ley 142 de 1994).
En este sentido, corresponde a las Comisiones de Regulación dar concepto de legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia de acuerdo con lo establecido en el numeral 73.10 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994.
5. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO TOTAL O PARCIAL DE LOS REQUISITOS DE LEY DE LOS CONTRATOS.
Tal y como se señaló anteriormente corresponde a las comisiones de regulación dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia.
De otra parte, las comisiones podrán limitar, por vía general, la duración de los contratos que celebren las empresas de servicios públicos, para evitar que se limite la posibilidad de competencia. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente:
“ (...) Las Comisiones de Regulación creadas por la ley de Servicios Públicos y delegatarias de las funciones presidenciales consagradas en el artículo 370 de la Carta Política (artículo 68 ibídem), tienen dentro de sus funciones (artículo 73.10) "dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración». Sin embargo la Sala precisa que esta aprobación administrativa no significa otra cosa distinta a que el órgano administrativo de regulación no tiene nada que oponer a dichas condiciones generales desde el punto de vista de los intereses que protege, pero en modo alguno indica elevar al plano normativo las condiciones generales redactadas por una empresa, ni que estas tengan vocación regulatoria o derogatoria de otras disposiciones administrativas, emanadas o no del mismo órgano, que las contraríen (...).”
Igualmente, las condiciones uniformes que ofrezcan las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que se adecuen en todo al modelo de condiciones uniformes adoptado por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico contenido en el Anexo 3 de la Resolución CRA 151 de 2001 se declaran ajustadas a la Ley 142 de 1994 y a las normas que la desarrollen y por lo tanto conceptuadas como legales por la Comisión de regulación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.6.1.2 de la mencionada Resolución.
Las condiciones uniformes que incluyan en todo o en parte cláusulas distintas a las establecidas por la Comisión o que excluyan cláusulas establecidas por ésta, podrán ser puestas a consideración de ésta con el fin de que se pronuncie sobre su legalidad. Con este fin, las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios al solicitar el concepto de legalidad deberán identificar de manera precisa las cláusulas que se aparten del modelo establecido en la mencionada resolución y las razones de ello.
6. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS RESPECTO DEL CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS
Conforme a lo establecido en el numeral 2o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por la Ley 689 de 2001, y por el numeral 2o del artículo 5o del Decreto 990 de 2002, le corresponde a esta Superintendencia vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollen los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios”; y sancionar sus violaciones. A este respecto, el Consejo de Estado10 señaló lo siguiente:
“(...)
En otros términos, tanto el cumplimiento de las disposiciones a las que están sujetas las empresas prestadoras - leyes y actos administrativos -, como el de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios (arts. 79.1 y 79.2, ley 142 / 94), son objeto específico de las competencias de inspección, vigilancia y control por parte de la Superintendencia de servicios públicos; su incumplimiento o desconocimiento puede dar lugar a la imposición de sanciones (arts. 79 y 81, ley 142 / 94; art. 43, ley 143 / 94).
Por ello es posible que aún en ausencia de la declaratoria de incumplimiento de un contrato de prestación de servicios por la ocurrencia de hechos o situaciones de desconocimiento de las prestaciones contractuales, tales hechos representen a su vez violación de las disposiciones a las que tales empresas están sujetas, siendo procedente la imposición de sanciones, dentro de los límites legalmente previstos con sujeción al debido proceso.
(...)”
Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 establece las sanciones que esta Superintendencia puede imponer a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta11:
7. COBROS INOPORTUNOS
En materia de cobros inoportunos, el artículo 150 de la Ley 142 de 1994 prescribe:
“Artículo 150. De los cobros inoportunos. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios, que no facturaron por error, omisión o investigación de desviaciones significas frente a los consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario”.
El alcance de la norma es dar certeza del contenido de las facturas, de manera que después de haber producido y enviado la que corresponde a un determinado periodo, la empresa cuenta con un plazo de hasta cinco (5) meses para corregirla, si por error u omisión dejó de incluir en ella un bien o servicio entregado o prestado al usuario, o cuando por investigación de desviaciones significativas se demuestra que el consumo facturado era inferior al real. El artículo trascrito hace alusión a la prohibición de cobrar bienes y servicios que no hayan sido facturados por error u omisión atribuible a la empresa. Se exceptúa el error o la omisión originado por el usuario o suscriptor, si este actuó con dolo.
Así las cosas, aún en los eventos en que no exista factura anterior, debe tenerse en cuenta el momento en que debía elaborarse y enviarse la primera de ellas, puesto que la falta de elaboración y de envío por parte de la empresa evidencia incumplimiento de las obligaciones que surgen del contrato de prestación de servicios públicos para con el usuario o suscriptor, toda vez que la empresa cuenta con unos plazos tanto para la instalación del servicio, como para elaborar y hacer entrega de las facturas y por ende hacerse acreedor a los correspondientes derechos.
8. EXONERACIÓN EN EL PAGO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
De conformidad con el artículo 365 de la Constitución Política los servicios públicos deben prestarse eficientemente, y pueden ser prestados aún por particulares, es decir, hay régimen de competencia.
Asimismo, el artículo 367 Superior señala que corresponde a la Ley definir entre otras materias lo relativo a su financiación y el régimen tarifario el cual tendrá en cuenta, además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.
Con esta perspectiva, la Ley 142 de 1994 al fijar el régimen tarifario de las empresas de servicios públicos estableció una serie de reglas y criterios por tener en cuenta en su definición (artículos 86 y 87).
Dentro de las reglas del régimen tarifario se encuentran entre otras, las reglas relativas a los subsidios que se otorgan a las personas de menores ingresos, las relativas a las prácticas restrictivas de la libre competencia, y los procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras y demás aspectos que determinan el cobro de las tarifas, es decir, que uno de los elementos importantes de dicho régimen, no el único, son las tarifas (artículo 86, numerales 86.2, 86.3 y 86.4 de la Ley 142 de 1994).
A su vez, dentro de los criterios para la definición del régimen tarifario, la Ley 142 de 1994 señala que:
·Las tarifas deben aproximarse a los precios de un mercado competitivo basado en costos (criterio de eficiencia económica, artículo 87.1, numeral 87.1).
·Todo usuario tiene derecho a un mismo tratamiento tarifario (criterio de neutralidad, artículo 87, numeral 87.2).
·Las fórmulas tarifarias deben permitir la recuperación de los costos y los gastos propios de operación y, además, permitir remunerar el patrimonio de los accionistas en la forma en lo que habría remunerado una empresa eficiente (criterio de suficiencia financiera, artículo 87, numeral 87.4).
Ahora bien, el inciso 2o del numeral 99.9, del artículo 99 ibídem dispone que con el fin de dar cabal cumplimiento a los principios de solidaridad y redistribución de ingresos no habrá exoneración de pago para ninguna persona natural o jurídica.
En efecto, desde la perspectiva constitucional el régimen de los servicios públicos está basado en el principio de eficiencia12, según el cual, se busca el máximo de beneficio social (cobertura, calidad, prestación continua, subsidios, tarifas sujetas a regulación donde no sea posible la competencia, etc.), pero que a la vez exista un rendimiento económico dentro del cual no debe haber empresa deficitarias o ineficientes, ya que tales ineficiencias siempre terminan trasladándose al usuario vía tarifas (artículo 94 de la Ley 142 de 1994).
Por lo demás, los servicios públicos se prestan en régimen de competencia, esto significa que si un elemento importante del régimen tarifario es la “tarifa” que se cobra al usuario, deben prevenirse las prácticas que conduzcan a que a través de la prestación (venta) de servicios por debajo de los costos o de manera gratuita, se compita deslealmente o se abuse de la posición dominante (artículos 34 y 98 de la Ley 142 de 1994); esto es, que no pueden existir tarifas predatorias.
9. FACTURACIÓN POR PROMEDIO.
De conformidad con el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, la empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al usuario.
De otra parte, de acuerdo con el inciso 2o de la mencionada disposición, el valor podrá establecerse, según lo dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros periodos del mismo suscriptor o usuario, con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales cuando sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos.
Igualmente, habrá lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles.
Por último, en los predios que no exista edificación pero que cuente con las acometidas correspondientes incluido el medidor, es porque existe contrato de servicios públicos y en tal caso la empresa debe hacer las lecturas correspondientes y si no hay consumo puede cobrar el cargo fijo, que tiene como finalidad garantizar la disponibilidad del servicio independientemente del nivel de uso. Si el inmueble está en las condiciones técnicas ya anotadas pero carece de medidor habrá lugar a cobro de cargo fijo.
10. ELEMENTOS DE LAS FÓRMULAS DE TARIFAS.
La Ley 142 de 1994 en su artículo 90 determina los elementos de las fórmulas tarifarias, dejando en claro que las comisiones de regulación pueden diseñar y hacer públicas diversas opciones, en la siguiente forma:
Un cargo por unidad de consumo, que refleje siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos que varíen con el nivel de consumo, como la demanda por el servicio.
Un cargo fijo, que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso.
La ley considera como costos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del suministro aquellos denominados costos fijos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes que, de acuerdo a definiciones que realicen las respectivas comisiones de regulación, son necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia13
Un cargo por aportes de conexión, el cual podrá cubrir los costos involucrados en la conexión del usuario al servicio, que incluye la acometida y el medidor o contador.
También podrá cobrarse el cargo por aporte cuando, por razones de suficiencia financiera, sea necesario acelerar la recuperación de las inversiones en infraestructura, siempre y cuando éstas correspondan a un plan de expansión de costo mínimo.
11. RÉGIMEN DE LAS TARIFAS Y LOS SUBSIDIOS PARA EL SERVICIO DE ACUEDUCTO.
11.1 COBRO DEL CARGO FIJO.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 163 de la Ley 142 de 1994 las fórmulas tarifarias además de tomar en cuenta los costos de expansión y reposición de los sistemas de agua potable y saneamiento básico, deben incluir los costos de administración, operación y mantenimiento asociados con el servicio.
Además, tendrán en cuenta factores de gestión operacional y administrativa definidos de acuerdo con indicadores de empresas comparables más eficientes que operen en condiciones similares.
Así mismo el artículo 64 íbidem preceptúa que se deben incluir los elementos que garanticen el cubrimiento de los costos de protección de las fuentes de agua, y la recolección, transporte, y tratamiento de los residuos líquidos, así como los concernientes a disposición final de basuras y rellenos sanitarios.
La Resolución CRA 151 de 200114de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento establece lo siguiente:
“(...)
Capítulo 2
Definiciones
Sección 1.2. 1
Definiciones. Para los efectos de la presente resolución, se adoptan las siguientes definiciones provenientes, entre otros de los decretos y leyes vigentes sobre la materia:
Artículo 1.2.1.1. (...)
Cargo fijo. Valor unitario por suscriptor o usuario, que refleja los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio, independientemente del nivel de uso.
(...)”
La Resolución en cita en la sección 2.4.3 señala además los criterios y metodologías de costos y tarifas para personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto, así:
“Artículo 2.4.3.2
Cargo Fijo. Para el cargo fijo (CF se utilizará como costo de referencia el costo de administración o de clientela (CMA). Las tarifas mínimas o máximas aplicables al cargo fijo serán las resultantes de aplicar la siguiente fórmula:
CFi = CMA x Fi
donde:
CFi: Cargo fijo del estrato/sector i
CMA = Costo Medio de Administración
Fi: Factor de subsidio o contribución aplicado a los usuarios de los estrato/sector i”
11.2 SUBSIDIOS.
El artículo 367 Superior señala que corresponde a la Ley definir las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación y el régimen tarifario el cual tendrá en cuenta, entre otros criterios, el de solidaridad y redistribución de ingresos.
A su turno, el artículo 368 ibidem prescribe que la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos con el fin de que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos que cubran sus necesidades básicas.
En desarrollo de tales disposiciones fue expedida la Ley 142 de 1994 la cual en su artículo 100 establece las reglas sobre presupuesto y financiación de los subsidios15.
De conformidad con las normas en cita, el actual régimen de servicios públicos prevé dos formas de subsidiar:
1) Los denominados aportes o contribuciones de solidaridad, esto es, el tributo que pagan los contribuyentes de los estratos 5 y 6 y del sector industrial y comercial, el cual no podrá ser superior al 20% del valor del servicio, con destino a subsidiar los consumos básicos o de subsistencia de los usuarios de inmuebles residenciales y de zonas rurales de los estratos 1 y 2, y al 3 cuando las comisiones de regulación definan las condiciones para otorgarlo;
2) Los subsidios que concedan las entidades territoriales en sus respectivos presupuestos, cuyas fuentes pueden ser, ingresos corrientes y de capital, participaciones en ingresos corrientes de la Nación, etc. (artículos 367 y 368 de la Constitución Política.).
Así las cosas, dado que el artículo 368 de la Constitución Política hace facultativa la fijación de subsidios por parte de las entidades territoriales, no puede existir norma alguna que haga obligatorio su otorgamiento, en esta materia, lo que hizo la ley fue limitar su monto con el fin de que a los usuarios de altos ingresos no se les impusiera la carga de financiar la totalidad del subsidi16.
El inciso segundo del numeral 89.8 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 disponía que el porcentaje de asignación de subsidios por parte de la nación y las entidades territoriales en no menos del 50% del valor de los mismos, no era de carácter obligatorio17, sin embargo el artículo 7o de la Ley 632 de 2000 derogó esta segunda parte del artículo 89.8 citado.
De esta manera, el esquema tarifario en punto de subsidios se erige sobre la base del principio de solidaridad (artículos 1o, 95, numeral 9o y 367 de la Constitución Política)- sistema impositivo- y no en la asignación obligatoria de aportes directos del Estado, Nación o entidades territoriales18.
Estas últimas sólo tendrán la obligación de hacerlo en el supuesto del numeral 89.8 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 7o de la Ley 632 de 2000, esto es, cuando los recursos de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos no sean suficientes, o mientras se alcanzan los topes máximos de subsidios, 50% para el estrato 1, 40% para el estrato 2, y 15% para el estrato 319
.
A este respecto el profesor Palacios Mejía sostiene que.
“(...) en Colombia se gasta, y se ha gastado, en subsidios desde hace muchos años. Pero el uso de ese instrumento depende, en la práctica, de muchos factores y, principalmente, de la disponibilidad de recursos. Por eso, ni la Constitución, ni la ley obligan a las autoridades, y mucho menos a los particulares, a dar subsidios a los usuarios de servicios públicos. Las normas permiten a las autoridades y a sus entidades descentralizadas, dar subsidios, dentro de ciertos requisitos, a los usuarios de menos ingresos; pero no los obligan"20
En suma, en materia de subsidios, el Estado sólo tiene la obligación de cubrir los faltantes21 que en este momento generan los subsidios extralegales- superiores al 50% para el estrato 1, 40% para el estrato 2, y 15% para el estrato 3-, o cuando alcanzadas tales metas, el valor de las contribuciones no sea suficiente para pagar la totalidad de los subsidios, siempre que las empresas hagan los ajustes tarifarios con la gradualidad que les señalen las comisiones de regulación.
11.3 FACTORES QUE INCIDEN EN LA VARIACIÓN DEL VALOR DE LA TARIFA DEL SERVICIO PÚBLICO DE ACUEDUCTO.
En primer lugar tenemos la Estratificación. La Ley 142 de 1994 en su artículo 101 incluye el régimen de estratificación y en el artículo 90 establece los elementos de las fórmulas tarifarias, dentro de los cuales prevé el cargo fijo, el cual como ya se señaló, debe reflejar los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, a la llamada tasa de indexación.
En segundo lugar puede citarse la Tasa de Indexación. Las resoluciones CRA 003 de 1996, la 03 de 1994 y la 10 de 199422 definieron la variación de actualización, término que se considera equivalente a la llamada tasa de indexación.
La variación por actualización corresponde a la modificación en el nivel de tarifas, para compensar el efecto de la inflación, toma en cuenta el cambio en el índice de precios al consumidor determinado por el DANE y la variación estimada del índice de precios al consumidor definida en el plan macroeconómico aprobado por el CONPES.
En este sentido es necesario señalar que, el artículo 3o de la Resolución 200 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, determinó que las personas prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, actualizarán sus tarifas, a partir del 1o de enero de 2002, en el mes en el que el acumulado del IPC Nacional sea como mínimo del 3%.
Efectuada la primera actualización con base en lo establecido en el inciso anterior, las personas prestadoras deberán aplicar nuevamente el procedimiento antes descrito, de manera sucesiva.
La base de la actualización de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, se realizará con base en el Índice de Precios al Consumidor – IPC Nacional, establecido por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE (artículo 2o de la Resolución CRA 200 de 2001).
En tercer lugar, hay que tener en cuenta el consumo. El consumo puede ser básico, complementario o suntuario23. El cargo por unidad de cada uno de los consumos se calcula de acuerdo con lo establecido en la sección 2.4.3 de la Resolución CRA 151 de 200124www.cra.gov.co
Finalmente, habrá de mirarse la variación por ajuste tarifario. Es aquella modificación en el nivel de las tarifas, diferente a la variación por actualización, que resulta de la aplicación de la metodología de costos y tarifas establecida por la Comisión, con el objeto de llevar las tarifas al costo económico de prestación del servicio de acuerdo con la Ley 142 de 1994.
Por lo demás, de conformidad con el artículo 89 de la ley 142 de 1994 los usuarios que reciben subsidio son los de los estratos 1 y 2, y el 3 cuando las comisiones definan las condiciones para aplicarlo, lo cual depende básicamente de la disponibilidad de recursos luego de la asignación de subsidios a los estratos 1 y 2.
Reciba un atento saludo,
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1No. Radicación ofilex 20021300000255
Reasignado a: Luz Ángela Giraldo Lozano. Asesora Oficina Jurídica
TEMA:. PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Requisitos.
Ratificación Conceptos SSPD 20021300000306 y 20021300000332
COMERCIALIZACIÓN DE AGUA. Requisitos.
FACTURAS. Contenido.
Ratificación Concepto SSPD 2001130000005
FACTURAS. Requisitos para que preste mérito ejecutivo.
FACTURAS. Requisitos de procedibilidad para el cobro ejecutivo.
CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS. Obligaciones de la persona prestadora.
Ratificación Conceptos SSPD 20011300000579 y SSPD 20021300000360.
CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS. Consecuencia por el incumplimiento de los requisitos.
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Funciones.
COBROS INOPORTUNOS. Omisión en la facturación por 5 meses.
COBROS INOPORTUNOS- Exégesis del artículo 150 de la Ley 142 de 1994.
Ratificación Conceptos SSPD 20011300000532 y SSPD 20011300000687
EXONERACIÓN DEL PAGO DE SERVICIOS PUBLICOS. Improcedencia.
Ratificación Conceptos SSPD 20011300000482 y SSPD 20021300000057
FACTURACIÓN POR PROMEDIO. Procedencia.
Ratificación Conceptos SSPD 19991300000555 y SSPD 2001130000032.
FÓRMULAS DE TARIFAS. Elementos.
Ratificación Concepto SSPD 2002130000600.
CARGO FIJO. Cobro.
Ratificación Concepto SSPD 2002130000600.
SUBSIDIOS. Otorgamiento.
Ratificación Concepto SSPD 200213000000265.
TARIFAS DEL SERVICIO PÚBLICO DE ACUEDUCTO. Factores que inciden en la variación de su valor.
Ratificación Concepto SSPD 20011300000531.
VARIACIÓN DEL VALOR DE LA TARIFA DEL SERVICIO PÚBLICO DE ACUEDUCTO- Variación de actualización y variación por ajuste tarifario
VARIACIÓN DE ACTUALIZACIÓN- Indexación
VARIACIÓN POR AJUSTE TARIFARIO- Desmonte gradual de subsidios
2Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de sus actividad principal, los bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos ( numeral 15.2 ), definidas en numeral 14.15 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 1o de la Ley 689 de 2001.
3El artículo 16 al referirse a las normas aplicables a los contratos de los productores marginales indica entre otras cosas, que tales contratos pueden celebrarse para suministrar bienes a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica directa con ella.
4Correspondiente a los artículos 2.6.1.1 y 3.4.1.1.
5Cláusula décima octava.
6CONSEJO DE ESTADO, Sala de Lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Expediente 12684, 9 de octubre de 1997 y Sentencia 50001-23-31-000-2000-0466-01 (16588) del 18 de mayo de 2001. Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE.
7Cf. Artículo 1496 del Código Civil. El contrato es bilateral cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.
8Cf. Artículo 128 de la Ley 142 de 1994.
9CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera. Expediente: 12684. 9 de octubre de 1997. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque.
10CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación 931. Consejero ponente: Luis Camilo Osorio Isaza.
11Mediante la Resolución SSPD 7605 de 2002 el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios delegó en los Superintendentes Delegados de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, dentro de su ámbito sectorial, las funciones de imponer a los prestadores de servicios públicos las sanciones de amonestación, multas y solicitud de decretar la caducidad de los contratos que haya celebrado el infractor.
12“La eficiencia es(...)La relación que existe entre la cantidad de recursos que se emplean para producir un bien o un servicio, y la cantidad el bien o servicio que se logra; un proceso productivo es más eficiente que otro si, con la misma cantidad de recursos, obtiene la mayor cantidad del bien o servicio que desea. Un proceso es ineficiente, o menos eficiente que otro, en el caso contrario. Los conceptos de eficiencia y productividad están íntimamente relacionados (...). O; como bien ha dicho la Corte Constitucional “el logro del máximo rendimiento con los menores costos (...). La “eficiencia” es distinta de la “eficacia”, y la Constitución Colombiana permite distinguir entre los términos. Es eficaz, según el Diccionario de la lengua española” quien “logra hacer efectivo un intento o propósito”. La “eficiencia” exige, además, que los resultados se consigan con los menores costos posibles y, por eso, “eficiencia puede asimilarse a “economía”, La “eficiencia” supone la “eficacia”, pero no al revés”. PALACIOS MEJÍA, Hugo. El derecho de los servicios públicos, Editorial Derecho Vigente, Bogotá, 1999, pág 55.
13La Corte Constitucional ha dejado en claro que el criterio de costos es soporte esencial del régimen tarifario, "por lo que una racional determinación de los costos de las tarifas, mediante el aseguramiento de los activos de las entidades de servicio público, con el fin de garantizar su financiación, ajustando las tarifas a "los cambios en los costos reales" a fin de mantener el equilibrio económico-financiero de la empresa y garantizar la cobertura futura de los servicios" (Corte Constitucional Sentencia C 580 de 1992 MP Fabio Morón Díaz, el subrayado es nuestro). Así mismo en Sentencia T 064 de 1994, Magistrado ponente: Hernando Herrera dejó en claro la alta Corporación:"El "régimen tarifario", al que alude la norma que se acaba de citar, pone de presente el carácter oneroso de los servicios públicos, aspecto sobre el que, de modo general, la Corte Constitucional consideró:
'El tema de los servicios públicos comprende una de las materias de mayor sensibilidad en la opinión colectiva, sobre todo después del abandono del concepto de servicios públicos gratuitos que tantas expectativas causó en los comienzos del Estado Social de Derecho. Hoy en día esa gratuidad ha sido abandonada quedando supérstite en pocos servicios como la Justicia (Artículo 229 C.N.) o la educación (Artículo 67 C.N.), o la salud (Artículos 49 y 50 C.N.), de manera más o menos parcial. Actualmente los servicios públicos son onerosos, surgiendo la obligación para las personas y los ciudadanos de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad (Numeral 8, Artículo 95 y Artículo 368 Ibidem)".
La determinación de los costos de los servicios, implica la evaluación de un conjunto de factores que va desde la cobertura y oportunidad en su prestación hasta la eficiencia y clasificación de los distintos tipos de usuarios de los mismos. Si a esto se agrega la circunstancia de que para impulsar el desarrollo de un país, se requiere que sus habitantes dispongan de agua potable, energía eléctrica, medios de comunicación, etc., se aprecia la dimensión del esfuerzo del legislador a fin de conciliar la realidad con los objetivos de justicia social que se encuentran en el origen y justificación de la organización de los servicios públicos'(Sentencia 580 de 1992. Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz).
14La Constitución Política, entonces, tratándose de los servicios públicos domiciliarios, defiere al legislador, entre otras materias, el señalamiento del régimen tarifario y le impone la observancia de los criterios de costos, solidaridad y redistribución de ingresos". (Subrayas fuera de texto)
15El artículo 15 de la Resolución CRA 08 de 1995 disponía para el cargo fijo (CF) se utilizará como costo de referencia el costo de administración o de clientela (CMA). Las tarifas mínimas o máximas aplicables al cargo fijo serán las resultantes de aplicar la siguiente fórmula:
Cfi = CMA x Fi
De manera que, es legal el cobro del costo fijo para el servicio de acueducto independientemente de que el inmueble se encuentre habitado o no si tiene suspendido el servicio por cuanto que este costo garantiza que el usuario pueda disponer en cualquier momento del servicio sin solución de continuidad y es lo que la Comisión de Regulación definió en el artículo 14 de la derogada Resolución CRA 08 de 1995 como gastos de administración que comprende gastos tales como:
a)Personal administrativo (sueldos, horas extras y prestaciones).
b)Provisión de pensiones de jubilación de personal activo.
c)Porción corriente de los pasivos pensionales.
d)Personal (sueldos, horas extras y prestaciones) y demás costos imputables al desempeño de las siguientes funciones:
(1)Medición, (2)Facturación, (3)Reclamos.
e)Seguros e impuestos
f)Contribuciones a la Comisión y a la Superintendencia
g)Gastos generales.
16ARTÍCULO 100.- Presupuesto y fuentes de los subsidios. En los presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, las apropiaciones para inversión en acueducto y saneamiento básico y los subsidios se clasificarán en el gasto público social, como inversión social, para que reciban la prioridad que ordena el artículo 366 de la Constitución Política. Podrán utilizarse como fuentes de los subsidios los ingresos corrientes y de capital, las participaciones en los ingresos corrientes de la Nación, los recursos de los impuestos para tal efecto de que trata esta ley, y para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo los recursos provenientes del 10% del impuesto predial unificado al que se refiere el artículo 7o de la Ley 44 de 1990. En ningún caso se utilizarán recursos del crédito para atender subsidios. Las empresas de servicios públicos no podrán subsidiar otras empresas de servicios públicos.
17CORTE CONSTITUCIONAL, C-566 de 1995, Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. “El porcentaje del 50% al cual deben ascender los aportes directos que soportan financieramente los subsidios, corresponde a una decisión de orden político y técnico libremente adoptada por el Legislador a la luz de las circunstancias y posibilidades reales existentes, que la Corte no está en capacidad de cuestionar. En este sentido, la obligatoriedad de que el aporte alcance el monto fijado, aparte de ser una regla típica de asignación de una responsabilidad económica, tiene explicación en el hecho de que la otra mitad de la carga financiera pesa sobre los usuarios de los estratos altos a través del pago del gravamen al que se ha hecho mención. Por esta razón, la exigencia de que se cumpla con el indicado porcentaje de financiación, lejos de vulnerar la autonomía de las entidades territoriales - en un campo además donde tienen responsabilidades propias “en los términos de la ley“ -, lo que se propone es sentar una regla de equidad fiscal, que se quebrantaría si aquéllas deciden libremente, como lo prevé la norma, conceder subsidios, pero le dejan a los usuarios de altos ingresos toda la carga relativa a su financiación. La idea que anima la norma, perfectamente constitucional, es la de que el subsidio, si se decide otorgar, se financie con la tributación que recae sobre un sector de la población en un 50% y el resto con cargo a otros recursos presupuestales de las entidades públicas, las cuales conjuntamente deberán efectuar los respectivos aportes”.
18Cfr. BEDOYA GIRALDO, Hubed. El Sistema de subsidios en la Ley 142 de 1994, en Revista Andesco, octubre de 1998, Pág. 75
19Ley 142 de 1994, artículo 99.
20Ley 632 de 2000 Articulo 2o. Subsidios y contribuciones para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Las entidades prestadoras de estos servicios deberán alcanzar los límites establecidos en el artículo 99.6 de la Ley 142 de 1994, en materia de subsidios, en el plazo, condiciones y celeridad que establezca, antes del 28 de febrero de 2001, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. En ningún caso, el período de transición podrá exceder el 31 de diciembre del año 2005 ni el desmonte de los subsidios realizarse en una proporción anual inferior a la quinta parte del desmonte total necesario.
En todo caso, una vez superado el período de transición aquí establecido no se podrán superar los factores máximos de subsidios establecidos en la Ley 142 de 1994.
Para las entidades prestadoras de estos servicios, el factor a que se refiere el artículo 89.1 de la 142 de 1994 se ajustará al porcentaje necesario para asegurar que el monto de las contribuciones sea suficiente para cubrir los subsidios que se apliquen, de acuerdo con los límites establecidos en dicha ley, y se mantengan el equilibrio. Las entidades prestadoras destinarán los recursos provenientes de la aplicación de este factor para subsidios a los usuarios atendidos por la entidad, dentro de su ámbito de operaciones. El Gobierno Nacional establecerá la metodología para la determinación de dicho equilibrio.
21PALACIOS MEJÍA, Hugo. El derecho de los servicios públicos, Editorial Derecho Vigente, Bogotá, 1999, Pág. 230.
22Cfr. GIRALDO GÓMEZ, Iván Mario. Anotaciones sobre el régimen de subsidios del servicio de energía eléctrica en Colombia, en Letras Jurídicas EEPP de Medellín, Volumen 4 No. 2, septiembre de 1999, Pág.44
23No olvidar que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento básico expidió en el 2001 un acto administrativo contentivo de la Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo en la Resolución CRA 151 de 2001 donde se recoge el texto de las resoluciones citadas en el concepto.
Artículo 1.2.1.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 1o de la Resolución CRA 162 de 2001.
“Artículo 1o. El artículo 1.2.1.1 quedará así:
(...)
Consumo básico. Es el destinado a satisfacer las necesidades esenciales de consumo de las familias, cuyo valor es definido por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. Hasta tanto no se expidan normas que lo modifiquen, el valor del consumo básico es equivalente a 20 metros cúbicos por usuario al mes.
Consumo complementario (QC). Es el consumo ubicado en la franja entre 20 m3 y 40 m3 mensuales.
Consumo suntuario (QS). Es el consumo mayor a 40 m3 mensuales.
(...)”
24Las resoluciones citadas pueden consultarse en la página web de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (www.cra.gov.co) .
