CONCEPTO 255 DE 2005
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.
PEDRO IGNACIO OVALLE GARCIA
Representante Legal
Aguas Del Norte
Calle 4 No 6-43
Fusagasugá
Ref.: Su Consulta 1
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar:
1. Cuál es el procedimiento a seguir para la imposición de sanciones a los usuarios y no usuarios del servicio público cuando se presentan conexiones fraudulentas de su parte?.
2. Cuál es el monto de la sanción imponer a los infractores por incurrir en violaciones de las disposiciones establecidas?
Las siguientes consideraciones se formularán de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Sobre la facultad sancionatoria de las empresas de servicios públicos, esta Oficina en conceptos SSPD 20021300000930 y SSPD-OJ-2004-35 señaló lo siguiente:
“Pero así como la ley 142 en algunas materias formuló pautas de comportamiento para las empresas de servicios públicos propias de las relaciones entre particulares, respecto de otros asuntos, las dotó de ciertas facultades o privilegios de que gozan las autoridades públicas 2
. Tal es el caso de las potestades que les confiere la ley con relación al contrato de servicios públicos, particularmente en relación con los actos de facturación, suspensión y corte del servicio, los cuales, además, se consideran actos administrativos3 o el procedimiento para la imposición de sanciones en el cual se debe observar el debido proceso que rige para las actuaciones administrativas”.
“Estas prerrogativas conferidas por la ley a las empresas de servicios públicos, permiten tanto la imposición de sanciones como la terminación del contrato. En efecto, respecto de la primera- la imposición de sanciones- el artículo 142 de la Ley 142 de 1994 dispone que para el restablecimiento del servicio por causa imputable al suscritor este deberá pagar todos los gastos de reinstalación o reconexión, y satisfacer las demás sanciones previstas, todo de acuerdo a las condiciones uniformes del contrato; esto es, que la ley facultó de manera expresa a las empresas de servicios públicos para sancionar las violaciones al contrato de servicios públicos. Está facultad de imponer sanciones por parte de las “ESP” ha sido reconocida por las Comisiones de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y de Regulación de Energía y Gas en las Resoluciones 151 de 20014 y 108 de 1997 5, respectivamente.
“Ahora bien, condición ineludible para la imposición de las sanciones por parte de las empresas de servicios públicos, es la observancia del debido proceso previsto en el artículo 29 de la C.P., dado que, como lo firmó la Corte Constitucional en sentencia T- 1204 de 2001 6
, las empresa de servicios públicos deben observar con rigor en todas sus actuaciones las reglas del debido proceso administrativo, con mayor razón, si éste es sancionatorio. En este mismo sentido ya se había pronunciado esta Oficina Jurídica en Concepto SSPD 20021300000882:
'Para la imposición de sanciones a los usuarios por parte de las empresas de servicios públicos, estás deben estar tipificadas de manera clara y expresa en el contrato de condiciones uniformes, al igual que el procedimiento para imponerlas, la simple remisión en el contrato a disposiciones que perdieron vigencia no tienen ningún efecto. ( ver anexo 3 de la Resolución CRA No. 151 de 2002).”
En conclusión, tanto el procedimiento para imponer sanciones como el monto de la mismas deben estar previstos en el contrato de condiciones uniformes, para lo cual de be garantizarse el debido proceso.
Finalmente, en relación con el la imposición de sanciones a usuarios que no nunca haN tenido relación contractual con la empresa, esta Oficina mediante concepto SSPD-OJ-2005-252, ratificó lo dicho en concepto SSPD-OJ-2004-267 en el sentido que, la empresa sólo podría aplicar al usuario las disposiciones contractuales a partir de que se hace parte del contrato y conoce sus cláusulas, ya sea porque el usuario solicita el servicio en los términos del artículo 129 de la Ley 142 de 1994 o porque la empresa inicia el trámite de normalización. En el referido concepto se concluye:
4.- Cuando la empresa encuentra conectado en servicio directo a un usuario, sin ser cliente, la empresa procede a NORMALIZAR el servicio, asignando un número al cliente y procede a facturar el consumo por recuperación de energía, por el término de seis (6) meses (presunción legal) anteriores a la detección de la anomalía, de acuerdo con el numeral 13.1.6 “Utilización del servicio no autorizado por la EMPRESA”, del Contrato de Condiciones Uniformes (Caso CODENSA) fundamentado su fallo en la excepción que estipuló en dicho numeral, sin imponer sanción. La pregunta es si la empresa puede cobrar recuperación de energía basándose en el contrato de condiciones uniformes, a una persona que clandestinamente ha venido usando el servicio pero entre el ciudadano y la empresa no existe contrato de condiciones uniformes? Y si está legalmente facultada para hacerlo, cuál es el procedimiento administrativo que debe agotar antes de imponer el cobro en la factura?
Sólo a partir de la normalización del servicio, el usuario se hace parte del contrato de condiciones uniformes que la empresa ofrece a todos sus usuarios, para lo cual deberá entregársele copia del contrato para que el usuario conozca sus derechos y obligaciones y las consecuencias derivadas de su incumplimiento.
Conforme a lo expuesto, la empresa sólo podría aplicar al usuario las disposiciones contractuales a partir de que se hace parte del contrato y conoce sus cláusulas, ya sea porque el usuario solicita el servicio en los términos del artículo 129 de la Ley 142 de 1994 o porque la empresa inicia el trámite de normalización. En otras palabras, la empresa no puede aplicar el contrato para resolver situaciones anteriores a la normalización, ni mucho menos aplicar sanciones con base en unas condiciones que el usuario desconocía, en tal situación la empresa debe instaurar la denuncia penal por fraude ante el juez competente e iniciar las demás acciones previstas en las normas civiles para obtener el pago del servicio obtenido de manera irregular.”
Atentamente,
MONICA HILARION MADARIAGA
1.Radicación número 2005-529-033068-2
TEMA: PROCESO QUE DEBEN SEGUIR LAS ESP PARA IMPONER SANCIONES – Deben observar el debido proceso y debe estar previsto en el contrato de condiciones uniformes
NORMALIZACIÓN DEL SERVICIO – En este momento el usuario se hace parte del contrato de condiciones uniformes y debe entregársele copia del contrato para que el usuario conozca sus derechos y obligaciones y las consecuencias derivadas de su incumplimiento.
RECUPERACIÓN DE ENERGIA – No procede antes de la normalización, debe cobrarse el servicio por otras vías judiciales.
Proyectado por ELIANA SUAREZ. Asesora Oficina Jurídica
2. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-263 de 1996 “Diferentes disposiciones de la ley 142 de 1994, con miras a asegurar la organización, el funcionamiento, la continuidad, la eficiencia y la eficacia del servicio, otorgan a las empresas de servicios públicos domiciliarios una serie de derechos, privilegios y prerrogativas que son propias del poder público, vgr, la calificación como esenciales de los servicios públicos domiciliarios y, por consiguiente, la prohibición de la huelga en ellos, la posibilidad de adelantar expropiaciones de inmuebles, o la facultad de imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales de inmuebles o remover cultivos u obstáculos que se encuentren en los mismos, para asegurar la organización y el funcionamiento del servicio, en los términos de la ley 56 de 1981, asi como la potestad de ejercer la autotutela, propia de las autoridades administrativas, cuando pueden a través de decisiones unilaterales o actos administrativos definir una controversia frente al usuario y, por consiguiente, declarar lo que es derecho en un caso concreto, e incluso decidir el recurso de reposición contra dichas decisiones (arts. 4, 56, 57, 106 a 114, 117, 119, 152 a 159).
Consecuente con lo dicho, si la ley le ha otorgado a las empresas el repertorio de derechos, prerrogativas y privilegios que se han mencionado, que son propios de las autoridades públicas, también pueden serle aplicables los mecanismos del control de legalidad que se han establecido para los actos administrativos que profieren las autoridades administrativas, pues al lado de la prerrogativa pública el derecho igualmente regula los mecanismos para la protección de los derechos de los administrados”.
3.CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, Expediente S-701, Septiembre 23 de 1997. “...c) El art. 32 (“régimen de derecho privado para los actos de las empresas”) consagra directamente, sin las sinuosidades del art 31, el derecho privado como el apropiado exclusivamente para la constitución y los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios así como lo requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, pero olvida que con esa advertencia entre en contradicción con otros principios de la misma ley que muestran un régimen diferente con predominio del derecho público aplicable a ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato, como son los actos de administrativos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación dictados por dichas empresas”.
4.Resolución CRA 151 de 2001, Anexo 3, CLÁUSULA DÉCIMA.-“OBLIGACIONES DEL SUSCRIPTOR O USUARIO: El suscriptor o usuario tendrá las siguientes obligaciones”:
“j) Para el restablecimiento del servicio suspendido o que haya sido objeto de corte por causas imputables al suscriptor o usuario, eliminar la causa que dio origen a esas actuaciones, pagar los gastos de reinstalación o reconexión en los que incurra la persona prestadora y satisfacer las demás sanciones previstas”.
5. Resolución CREG 108 de 1997.
Artículo 54 º. “Sanciones pecuniarias. En el contrato de condiciones uniformes se deberá establecer en forma clara y concreta, qué conductas del usuario se consideran incumplimiento de éste y dan lugar a la imposición de sanciones pecuniarias por parte de la empresa, la manera de establecer su cuantía y el procedimiento para demostrar dichas conductas y para imponer la sanción a que haya lugar. En todo caso, la actuación deberá adelantarse con la garantía plena del derecho que tiene el usuario a la defensa, y con sujeción a lo que los Códigos Civil y de Comercio y la Ley 142 de 1994, en su artículo 133, prevén en relación con la carga de la prueba”.
6. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T 1204 de 2001. (...) “2.3.2. La confrontación del procedimiento dispuesto de manera unilateral por la empresa comercializadora y distribuidora de energía accionada, para imponer sanciones al “CLIENTE” por el uso no autorizado o fraudulento de energía, con el texto del artículo 29 de la Carta y con los criterios jurisprudenciales expuestos por la Corte Constitucional acerca del debido proceso administrativo, permite verificar y concluir a la Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corporación que dicho procedimiento no se adecua al precepto constitucional, conforme pasa a puntualizarse”:
“b) El administrado tiene derecho a que se le siga un proceso sin dilaciones injustificadas y ello, sin duda, se garantiza con la consagración de términos que regulen el procedimiento a seguir. En el dispuesto por Codensa, no se establece en modo alguno el término con el que cuenta la empresa para dictar la resolución mediante la cual habrá de imponer la sanción al cliente, o, para ser más exactos, resolver sobre las anomalías que pudieran dar lugar a la imposición de sanción, luego de detectadas a través de la llamada “inspección de suministros”. (...)
“d) Es menester recordar que el debido proceso administrativo, y con mayor si éste es sancionatorio, debe sujetarse a principios mínimos tales como la legalidad, la publicidad e imparcialidad y, esta última, no se puede materializar si el administrador no se ciñe a los postulados de la buena fe (artículo 83 C. Pol.)”.
“e) En cuanto a la solicitud y práctica de pruebas, es necesario insistir en que en el procedimiento señalado por Codensa S. A. ESP nada se regula sobre el particular y, ese hecho, desde una perspectiva puramente objetiva, implica la vulneración del derecho fundamental al debido proceso”.
