Concepto 257 de 2001 SSPD

CONCEPTO 257 DE 2001

SUPERINTENDECIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

2002-130

Bogotá, D.C.,

CONCEPTO SSPD 20011300000257

FELIPE ALBERTO VILLADA VARGAS

Jefe de Control Interno

EMPUMELGAR

Calle 6 No. 25-66

Melgar, Tolima

Ref: Consulta¹

Se basa la consulta en determinar si en el contrato de condiciones uniformes se pueden incluir cláusulas referentes a sanciones a los usuarios o suscriptores por reconexión no autorizada, clandestina o por incumplimiento del usuario, y quién debe aprobar el contrato de condiciones uniformes.

Las siguientes consideraciones se formularán de conformidad con lo dispuesto por el artículo 25 del C.C.A.

1.- FUENTE NORMATIVA Y CONTRACTUAL DE LAS SANCIONES IMPUESTAS POR UNA PRESTADORA, DERIVADAS DEL INCUMPLIMIENTO AL CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES

El artículo 140 de la Ley 142 de 1994 dispone que el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas y demás actos de incumplimiento del contrato de servicios públicos por parte del suscritor o usuario da lugar a la suspensión del servicio., y a que la prestadora ejerza todos los derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento. La norma en cita señala:

ARTíCULO 140.- SUSPENSIÓN POR INCUMPLIMIENTO.

"(...) El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:

La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de tres periodos de facturación, y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.

Es causal también de suspensión, la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio.

Durante la suspensión, ninguna de las partes pueden tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones recíprocas tan pronto como termine la causal de suspensión.

Haya o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los demás derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento(...)"

A su vez, el artículo 142 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios prescribe:

"(...) Restablecimiento del servicio. Para restablecer el servicio, si la suspensión o el corte fueron imputables al suscriptor o usuario, éste debe eliminar su causa, pagar todos los gastos de reinstalación o reconexión en los que la empresa incurra, y satisfacer las demás sanciones previstas, todo de acuerdo a las condiciones uniformes del contrato. (...)".

Por otra parte, el artículo 6 de la Ley 143 de 1994 preceptúa lo siguiente:

"Las actividades relacionadas con el servicio de electricidad se regirán por principios de eficiencia, calidad, continuidad, adaptabilidad, neutralidad, solidaridad y equidad.

(...)

El principio de continuidad implica que el servicio se deberá prestar aún en casos de quiebra, liquidación, intervención, sustitución o terminación de contratos de las empresas responsables del mismo, sin interrupciones diferentes a las programadas por razones técnicas, fuerza mayor, caso fortuito, o por las sanciones impuestas al usuario por el incumplimiento de sus obligaciones." (subrayados fuera del texto original)

A su turno, la Resolución CREG 108 de 1997² dispone en su artículo 54:

"Sanciones pecuniarias. En el contrato de condiciones uniformes se deberá establecer en forma clara y concreta, qué conductas del usuario se consideran incumplimiento de éste y dan lugar a la imposición de sanciones pecuniarias por parte de la empresa, la manera de establecer su cuantía y el procedimiento para demostrar dichas conductas y para imponer la sanción a que haya lugar. En todo caso, la actuación deberá adelantarse con la garantía plena del derecho que tiene el usuario a la defensa, y con sujeción a lo que los Códigos Civil y de Comercio y la Ley 142 de 1994, en su artículo 133, prevén en relación con la carga de la prueba.

PARÁGRAFO 1º. Cuando no haya otra forma de establecer el consumo realizado, se tomará el mayor valor de la carga o capacidad instalada o, en su defecto, el nivel de carga promedio del estrato socioeconómico correspondiente al respectivo usuario, y se multiplicará por el factor de utilización y por el tiempo de permanencia de la anomalía, tomado en horas. De no ser posible establecer con certeza la duración de la misma, se tomará como rango 720 horas, multiplicado por seis meses como máximo. El factor de utilización para cada caso y el nivel de carga promedio del estrato socioeconómico, serán establecidos por la empresa.

PARÁGRAFO 2º. Además de cobrar el consumo realizado en esa forma, la empresa podrá aplicar una sanción pecuniaria máxima equivalente al consumo no autorizado, valorado a las tarifas vigentes al momento en que éste haya sido encontrado. (Subrayas fuera de texto)

Obsérvese cómo el legislador y el regulador facultaron a las Empresas de Servicios Públicos para que, previa inclusión en el clausulado del contrato de condiciones uniformes de las conductas que se consideran nocivas, impongan sanciones a los usuarios cuando éstos incumplan sus obligaciones.

2. EL DEBIDO PROCESO EN EL CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES

El derecho fundamental del debido proceso está consignado en nuestra Carta Política en su artículo 29 al siguiente tenor:

"El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso."

De lo anterior se puede observar que el debido proceso como derecho fundamental tiene las siguientes connotaciones:

• Opera en todas las actuaciones judiciales y administrativas.
• La norma que se imputa violada debe ser preexistente a la conducta.
• El principio del juez natural. Quien esté revestido de la facultad sancionadora debe ser concebido previamente a la conducta presuntamente nociva.
• Se debe observar las formas propias de cada juicio. No se puede pretermitir alguna etapa procesal para adoptar la decisión final.
• Se presume la inocencia.
• Quien es sindicado debe ostentar una asistencia técnica.
• El trámite del proceso no debe ser dilatado injustificadamente.
• Se garantiza la posibilidad de aportar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra.
• El principio de las dos instancias, es decir, a impugnar el fallo que le establezca responsabilidad.
• El no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

De acuerdo con lo anterior, las prestadoras deben seguir las formas propias del procedimiento establecido en el Régimen de los Servicios Públicos.

Como lo expresa el Doctor Hugo Palacios Mejía en su libro el Derecho de los servicios Públicos (..."(...) la Corte ha concedido tutelas a ciertos usuarios cuando ha encontrado que las empresas prestadoras del servicio no disponen de un procedimiento para tramitar las controversias que puedan suscitarse con los usuarios. Tales procedimientos deben fijar pautas para comunicarles la existencia de actuaciones iniciadas de oficio por la empresa, y su propósito; para que puedan defenderse, pedir pruebas, allegar informaciones y expresar opiniones. Y no pueden partir del supuesto de que ciertas irregularidades, como la ruptura o adulteración de contadores, se deben al usuario, pues ello desconoce la presunción constitucional de buena fe)".³

IV.- PROCEDIMIENTO PREVIO A LA IMPOSICIÓN DE LAS MULTAS

4.1.- LA VISITA.

El régimen de los servicios públicos obliga a las empresas de servicios públicos para que investiguen las desviaciones significativas⁴ de los consumos efectuados por los usuarios en un periodo frente a sus consumos anteriores,⁵ (véase artículo 149 de la ley 142 de 1994).

Sobre el particular expresa el artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997 lo siguiente:

"Investigación de desviaciones significativas. Para elaborar las facturas, es obligación de las empresas adoptar mecanismos eficientes que permitan someter su facturación a investigación de desviaciones significativas entre el consumo registrado del suscriptor o usuario durante un período de facturación y sus promedios de consumo anteriores(...)"

Ahora bien, configurada una desviación significativa, las empresas de servicios públicos están obligadas a visitar los domicilios de los usuarios con el fin de determinar la causa que los originó.

Esa facultad de visitar los inmuebles se ve enmarcada por el artículo 145 de la Ley 142 de 1994 el cual ordena:

"Control sobre el funcionamiento de los medidores. Las condiciones uniformes del contrato permitirán tanto a la empresa como al suscriptor o usuario verificar el estado de los instrumentos que se utilicen para medir el consumo; y obligarán a ambos a adoptar precauciones eficaces para que no se alteren. Se permitirá a la empresa, inclusive, retirar temporalmente los instrumentos de medida para verificar su estado".

Así mismo el parágrafo 2o del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997 determina:

"(...)Parágrafo 2º. La Empresa deberá practicar las visitas y realizar las pruebas técnicas que se requieran con el fin de precisar la causa que originó la desviación detectada en la revisión previa.

4.2. DE LA CONSTANCIA DE LA VISITA, DE LA ASESORÍA TÉCNICA AL USUARIO Y LOS DESCARGOS.

Cuando una Empresa de Servicios Públicos hace la visita a un inmueble para verificar las instalaciones eléctricas domiciliarias, debe dejar constancia escrita de lo hallado. En todo caso, se requiere que se le informe al usuario el derecho de estar asistido técnicamente.

Para tales efectos la prestadora deberá formular los cargos correspondientes a fin de que el usuario presente sus descargos dentro del término de traslado.

Aquí debe expresarse que, tanto los descargos como la asesoría de un tercero (ingeniero o técnico electricista) son etapas procesales indiscutibles, pues en ellas el suscriptor y/o usuario puede solicitar la práctica de pruebas. Es por ello que el usuario o suscriptor tiene derecho a que la prueba de laboratorio también se realice en uno diferente al de la empresa y a que la prueba de verificación de la idoneidad de los sellos así como el de la calibración del aparato de medida se realice en presencia del usuario en asocio de un técnico electricista.

Siguiendo con el análisis del procedimiento, el laboratorio rinde un dictamen que puede confirmar, negar o agregar más indicios de los señalados en el acta de inspección y ninguna empresa de servicios públicos puede negar al suscriptor y/o usuario estar presente en la diligencia.

Sin embargo, hay adulteraciones al aparato de medida que son perceptibles a simple vista, como en el caso de adulteración de los sellos y/o de servicio directo antes del medidor, sin considerarse solamente que el acta de inspección constituya una sanción de plano, pues, como ha quedado vistos, la normatividad otorga un plazo prudencial para presentar descargos.

Consecuente con lo anterior, el área comercial de la empresa elabora un historial de consumos, informe que comprende los registros reportados por el medidor antes y después de detectada la presunta anomalía.

V.- MECANISMOS DE DEFENSA DE LOS USUARIOS ANTE LAS ACTUACIONES DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

La Ley 142 de 1994, artículos 152 y s.s., ha dotado a los suscriptores y/o usuarios de diversas herramientas para discutir las decisiones de las empresas de servicios públicos domiciliarios que afectan⁶ o pueden afectar la ejecución del contrato de condiciones uniformes.

En tal virtud, los mecanismos con que cuentan los usuarios son entre otros el derecho de petición y los recursos⁷.

Ciertamente, el artículo 152 de la ley de servicios públicos expresa::

"Derecho de petición y de recurso. Es de la esencia del contrato de servicios públicos que el suscriptor o usuario pueda presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos. (...)"

A su turno, dispone el artículo 154 Ibidem lo siguiente:

"De los recursos. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.

No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.

El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.

De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato.

Estos recursos no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario. Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos. La apelación se presentará ante la superintendencia. (subrayas fuera del texto de la ley).

Como mecanismos de defensa del usuario en sede de la empresa, se tiene entonces que el usuario cuenta con los recursos de reposición y de apelación, siendo necesario delimitar a manera de interpretación en qué eventos procede la interposición de los recursos y cuándo su ejercicio es inconducente.

Analizados los artículos 152 y s.s. de la ley de servicios públicos, se puede afirmar que los recursos proceden en contra de actos de facturación, suspensión, corte, resolución del contrato, negativa del contrato, decisiones que afectan la prestación del servicio y la ejecución del contrato y finalmente, por violación de la ley o de las condiciones uniformes del contrato.

Cuando el recurso de reposición y el subsidiario de apelación se ejerzan en contra de los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En contra de los demás actos debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato.

Es importante anotar que de conformidad con lo establecido por el inciso final del artículo 155 de la Ley 142 de 1994, el usuario deberá acreditar el pago de las sumas que no han sido objeto de recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos.

Ahora bien, en relación con los casos de improcedencia de los recursos el régimen de los servicios públicos domiciliarios de manera expresa prevé tres causales que a continuación se citan:

a). Contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.

b). Contra las facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.

c). Cuando no acredite el pago de las sumas que no han sido objeto del recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos.

En concepto de esta Superintendencia, los recursos de reposición y en subsidio de apelación, enmarcan los procedimientos adecuados para que los usuarios de los servicios públicos domiciliarios puedan discutir eficazmente los actos que las empresas de servicios públicos adopten al aplicar las sanciones que establece el contrato de condiciones uniformes.

Dicha discusión se desarrolla en dos etapas: La primera nace a través de la interposición del recurso de reposición en contra de la facturación, actos de suspensión y corte y sanciones entre otros; su finalidad es conminar a la prestadora de servicios públicos para que en el término de quince (15) días corrija los errores o anormalidades en la ejecución del contrato de condiciones uniformes; la segunda se constituye en virtud de la interposición subsidiaria del recurso de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios cuando la empresa ha determinado que su facturación y/o decisión es correcta, confirmando su decisión inicial, entonces, esta Entidad revisará la decisión de la empresa; y si se verifica la existencia de una anomalía en la ejecución de dicho contrato, la Superintendencia ordenará a la prestadora, entre otras, que las sumas cobradas y/o pagadas en exceso se reliquiden a favor del usuario.

Finalmente, los recursos de reposición y el subsidiario de apelación se conceden en el efecto suspensivo, es decir, los efectos de la decisión adoptada por las empresas de servicios públicos quedan en suspenso hasta tanto la Superintendencia de Servicios Públicos resuelva el fondo del asunto.

VII.- DE LAS PRUEBAS EN EL RECURSO DE ALZADA Y SU VALORACIÓN

Sobre la procedencia de práctica de pruebas en el recurso de apelación se debe anotar, que el artículo 56 del C.C.A. dispone:

"Los recursos de reposición y de apelación siempre deberán resolverse de plano, a no ser que al interponer éste último se haya solicitado la práctica de pruebas o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario decretarlas de oficio"

La norma transcrita quiere significar que por regla general los recursos deben resolverse con base en las pruebas que formalmente obren en la diligencia respectiva, a no ser que en el recurso de apelación, el recurrente solicite la práctica de algunas o que el funcionario de manera oficiosa lo considere pertinente.

Adicionalmente, dentro de los principios de derecho probatorio aparece la noción de "tema de prueba o necesidad de la prueba (thema probandum), que significa lo que en cada proceso debe ser materia de actividad probatoria, y que sin su existencia el juez (en este caso la autoridad administrativa) no puede decidir. También se entiende como todo aquello que interesa al respectivo proceso y que debe ser demostrado al momento de tomar una decisión.

En ese orden de ideas y de acuerdo con los principios que orientan la actividad probatoria, como son, el de la conducencia, procedencia y pertinencia, debe el usuario recurrente solicitar el decreto y la práctica de pruebas tendientes desvirtuar las afirmaciones de la empresa. Si omite esa facultad que el ordenamiento jurídico le confiere, corre el riesgo de que el recurso se falle de plano, es decir, con la documentación que reposa en el expediente, pues tales documentos a juicio del funcionario instructor le pueden otorgar certeza suficiente para adoptar una decisión de fondo.

No se olvide que cualquier decisión que ponga fin a un procedimiento administrativo o judicial, el funcionario que orienta la actuación debe obtener "certeza", concepto etimológico y axiológicamente distinto al de "verdad".

Además, las reglas de la experiencia enseñan que para verificarse la existencia de una anomalía, por violación al Régimen de los Servicios Públicos, en especial al Contrato de Condiciones Uniformes debe acreditarse en el expediente entre otros lo siguiente:

Adulteración del medidor.

Que el consumo antes y después de la detección de la anomalía tenga una variación significativa.

La confirmación por parte del laboratorio de la empresa de las anomalías encontradas al momento de la visita.

De acuerdo a todo lo expuesto se tiene que las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios pueden imponer multas a los usuarios con fundamento en lo dispuesto tanto en los contratos de condiciones uniformes como en el ordenamiento jurídico vigente y a que se hizo alusión.

Finalmente, se debe precisar que la aprobación al interior de la prestadora del contrato de condiciones uniformes elaborado por ésta, corresponderá al órgano social que señalen sus propios estatutos y en todo caso será el gerente, como representante legal quien lo suscribirá a efectos de hacer manifiesta la voluntad de la prestadora.

Reciba un atento saludo,

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Jefe Oficina Asesora Jurídica

 Radicación ofilex 20011300000257

Reasignado a Yezid Fernando Alvarado Rincón, abogado asesor, Oficina Asesora Jurídica

TEMA: SANCIONES A LOS USUARIOS POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES- Fuente normativa y contractual

DEBIDO PROCESO EN EL CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES- Presunción constitucional de la buena fe del usuario

MULTAS A LOS USUARIOS- Procedimiento previo a la imposición de multas por parte de las ESP

FRAUDE EN ENERGÍA- La capacidad sancionatoria de las empresas debe estar

Cfr. SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Servicios Públicos Domiciliarios, Actulidad Jurídica Tomo IV, Imprenta Nacional, Bogotá, noviembre de 2001, pág.284

²Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario.

³CORTE CONSTITUCIONAL, MP Jorge Arango Mejía, Sentencia T547 del 20 de octubre de 1994

⁴El parágrafo primero del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997 expresa que hay desviaciones significativas cuando “(...)en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos que, comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato”.

⁵De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.

⁶Entre otras se citan: actos de facturación, suspensión, corte y las sanciones impuestas por contravención al Contrato de Condiciones Uniformes

⁷Reposición y el subsidiario de apelación.