CONCEPTO 269 DE 2007
(octubre 10)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20071300478191
Fecha: 10-10-2007
Bogotá D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2007-269
Señor
RAFAEL MERCADO
rafamerca21@yahoo.es
Ref. Su solicitud de concepto(1)
Mediante el radicado de la referencia se pregunta:
1. ¿Son ilegales los convenios de pago que realizan los prestadores con los usuarios que tengan uso de servicio residencial?
2. ¿Si son ilegales los convenios en vía gubernativa se puede reclamar a los prestadores la devolución de esos dineros que ya han sido cancelados para que estos sean devueltos en efectivo y junto con intereses bancarios actualizados a la fecha de pago?
3. ¿Puedo pedir revocatoria directa del convenio por ilegal e inconstitucional?
4. ¿Si ya canceló una sanción pecuniaria a la empresa. Se puede solicitar la devolución del dinero a través de solicitud de revocatoria directa del acto empresarial por ilegal e inconstitucional?
5. ¿Frente a las suspensiones del servicio estando en tramite vía gubernativa se puede solicitar amparo policivo ante una Inspección de Policía, cuando estos prestadores perturban las paz y sosiego doméstico, perturban el orden público con su agresividad de suspender el servicio a pesar de exhibirse los reclamos?
6. ¿Pueden los contratistas de estos prestadores suspender el servicio cuando el usuario les exhibe el reclamo? Sea cual fuera la respuesta requiero sea sustentada en Derecho.
7. ¿Qué le queda al usuario por hacer cuando estos contratistas suspenden el servicio a pesar de exhibir el reclamo?
8. ¿Puede suspenderse el servicio cuando no hay persona alguna o si lo hay es un menor de edad? ¿Qué ocurre y cuáles son las consecuencias para el prestador que ejecuta tal suspensión en las condiciones antes señaladas?
9. ¿Si los contratistas se niegan a dejar las observaciones requeridas por el usuario, qué debe hacer el usuario y cuáles son las consecuencias para el prestador?
10. ¿Si los contratistas no dejan copia del acta de suspensión qué debe hacer el usuario y cuáles son las consecuencias para el prestador?
11. ¿Se generan o no consecuencias jurídicas para el prestador cuando al resolver un reclamo no concede los recursos de la vía gubernativa. En caso afirmativo cuáles serían estas?
12. ¿Frente a los daños que ocasione el prestador del servicio de energía causados por fallas en la prestación del servicio, como lo sería el caso del alto voltaje, puede y es viable para el usuario que por la vía gubernativa se reconozcan tales pagos en efectivo y junto con intereses bancarios actualizados a la fecha de pago?
De la anterior trascripción entendemos que se solicita a esta Superintendencia un pronunciamiento frente a: (i) la legalidad de los convenios o acuerdos de pagos suscritos entre las empresas de servicios públicos domiciliarios y sus usuarios (preguntas 1 a 3), (ii) posibilidad de solicitar la revocatoria directa de actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, mediante los cuales se imponen sanciones pecuniarias a los usuarios (pregunta 4) (iii) procedimiento para desarrollar suspensiones del servicio (preguntas 5 a 10), (iv) recursos de la vía gubernativa frente a actos expedidos por las empresas de servicios públicos domiciliarios (pregunta 11), y (v) calidad del servicio público domiciliario de energía eléctrica (pregunta 12)..
Las consideraciones que se formulan a continuación se emiten atendiendo el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1. Legalidad de los convenios o acuerdos de pago suscritos entre las empresas de servicios públicos y sus usuarios.
Tal como lo ha manifestado la Oficina Asesora Jurídica en diversas oportunidades(2) la celebración de acuerdos de pago o planes de financiamiento entre las empresas de servicios públicos domiciliarios y sus usuarios es válida en la medida en que dichos acuerdos responden al principio jurídico de la autonomía de la voluntad privada. No obstante lo anterior, ha de señalarse que la sola disposición de las partes de llegar a un acuerdo con respecto al pago de uno o varios períodos de facturación dejados de cancelar, implica para la empresa de servicios públicos domiciliarios, una renuncia implícita a ejecutar las acciones de suspensión del servicio, o a adelantar un proceso ejecutivo con fundamento en la factura o facturas objeto del acuerdo, toda vez que el acuerdo de pago se constituirá en el nuevo título a partir del cual la Empresa puede hacer exigibles las obligaciones que constituyen su objeto.
Una vez celebrado el acuerdo, convenio o plan de financiamiento, este regulará las relaciones entre las partes frente a su objeto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil Colombiano, que señala que el contrato es ley para las partes, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1494 íbidem, que señala que los contratos se constituyen en fuente de obligaciones entre las partes.
Desde esta perspectiva, y en caso de considerarse que el acuerdo suscrito es ilegal, la parte inconforme tendrá que recurrir a los mecanismos establecidos en la Ley Civil y Comercial para darlo por terminado, anularlo, rescindirlo o subrogarlo. No cabrían en este caso la interposición de los recursos de la vía gubernativa ni solicitudes de revocatoria directa frente al contrato, en la medida en que dichos instrumentos son propios de actos unilaterales y no bilaterales como lo es en este caso un acuerdo de pago.
Para finalizar con este punto, se le informa al usuario que de acuerdo con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no puede exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos domiciliarios se someta a su aprobación.
2. Posibilidad de solicitar la revocatoria directa de actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, mediante los cuales se imponen sanciones pecuniarias a los usuarios
Con anterioridad al 24 de julio de 2007, la Corte Constitucional había manifestado su posición frente al tema de la potestad sancionatoria de las empresas de servicios públicos, determinando que se considera ilegal la aplicación de multas por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos, por estimar que de conformidad con los artículos 210 y 369 de la Constitución Nacional, la naturaleza de los servicios públicos domiciliarios y los principios, valores y derechos fundamentales que se encuentran comprometidos en su prestación, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios no tienen potestad legal para imponer sanciones pecuniarias a los usuarios de los servicios públicos que ellas prestan.
Con fundamento en la jurisprudencia de la Honorable Corte, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios acogió la tesis jurídica según la cual, las Empresas de Servicios Públicos no tienen legalmente competencia para imponer sanciones pecuniarias a los usuarios.
El 24 de julio de 2007, se expidió la Ley 1151 “Por la cual se expide el Plan de Desarrollo 2006-2010”, que en su artículo 105 estableció:
“Artículo 105. Sanciones y procedimientos en servicios públicos. Las empresas deberán establecer condiciones uniformes del contrato, las sanciones pecuniarias que impondrán a los usuarios o suscriptores por el incumplimiento de las obligaciones que el contrato de prestación de servicios impone, de conformidad con la ley. Así mismo, en el contrato, la empresa determinará la manera de establecer la cuantía de las sanciones y el procedimiento para su imposición. En todo caso, la actuación deberá adelantarse con las garantías propias del debido proceso”.
De acuerdo con esta norma, las empresas de servicios públicos pueden imponer sanciones pecuniarias a sus usuarios, siempre y cuando se cumplan los requisitos allí consagrados: (i) que la facultad de sancionar esté pactada en el contrato de condiciones uniformes; (ii) que se establezca la metodología para determinar el monto de las sanciones; y, (iii) que se determine un procedimiento, todo lo anterior con el fin último de preservar el debido proceso.
En lo que tiene que ver con la posibilidad de presentar solicitud de revocatoria directa contra el acto por medio del cual se impuso una sanción pecuniaria, nos permitimos señalarle que, tratándose de actos administrativos de carácter particular y concreto, sólo estarán legitimados para solicitar la revocatoria directa, conforme a la situación particular de cada caso, las personas respecto de las cuales cada acto administrativo surta efectos, siempre y cuando se demuestren las condiciones y requisitos legales contemplados por la Ley para su procedencia.
3. Procedimiento para llevar a cabo suspensiones del servicio
Las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios están facultadas por la Ley, para proferir actos administrativos que impliquen la suspensión y corte del servicio. Igualmente, están facultadas para desarrollar acciones que den cumplimiento a dichos actos, siempre y cuando unos y otros se desarrollen conforme lo previsto en los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994, y le garanticen al usuario un debido respeto a sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, de conformidad con lo establecido en la Constitución Nacional y en el Título I del Código Contencioso Administrativo.
En lo que se refiere a posibles violaciones del debido proceso en las actuaciones de suspensión y corte del servicio, la Circular SSPD 006 de 2007 indica cuando se entiende violado el debido proceso del usuario, según si la suspensión o corte se produce como consecuencia de (a) un incumplimiento del contrato de condiciones uniformes; (b) la detección de anomalías en los sistemas de acometidas y medición; o (c) por mora en el pago del servicio.
En el primero de los casos (incumplimiento del contrato de condiciones uniformes), se considera que existe violación al debido proceso del usuario cuando:
El prestador suspende el servicio a pesar que el usuario demuestra que ya efectuó el pago de la factura,
El prestador suspende el servicio, cuando la factura del usuario se encuentra en trámite de reclamación,
El prestador suspende o corta el servicio aplicando causales distintas a las previstas en el artículo 29 del Decreto 302 de 2000, modificado por el Decreto 229 de 2002, (para el caso de acueducto y alcantarillado)
Suspende o corta el servicio en contradicción de los principios que rigen la actuación administrativa.
En casos de suspensión y/o corte por detección de anomalías en las acometidas y/o sistemas de medición, se considera violado el debido proceso del usuario cuando no se desarrolla el procedimiento previsto en la circular a la que se ha hecho referencia, y de la cual le remitiremos copia junto con la presente respuesta. Esta circular incluye la práctica de visitas para la verificación de acometidas y medidores, la formulación de un pliego de cargos en contra del usuario, el desarrollo de una etapa probatoria, y la expedición de una sanción contra la que caben los recursos de reposición ante la empresa, y de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Decididos los recursos y notificados en debida forma, una vez en firme el acto procede la suspensión del servicio, sin que para ello se requiera de alguna formalidad en especial o de la presencia del suscriptor o el usuario.
Cuando exista mora en el pago, el prestador podrá suspender o cortar el servicio dentro del plazo previsto en el contrato de condiciones uniformes, sin que para ello se requiera agotar el procedimiento previsto en la circular que se cita y remite, de acuerdo a las condiciones previstas en el Contrato de Condiciones Uniformes, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley 142 de 1994.
En todo caso se considerará una violación al debido proceso cuando el prestador suspenda o corte el servicio si el usuario demuestra durante la diligencia de corte o suspensión que ya efectuó el pago de las sumas debidas o que conforme lo previsto en el Artículo 155 de la Ley 142 de 1994 se encuentra en curso una reclamación en uso del derecho que le asiste de acuerdo con los Artículos 152 a 159 de la mencionada ley.
En el evento de suspensión del servicio con violación al debido proceso, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es competente para resolver el recurso de apelación que los usuarios interpongan como subsidiario del recurso de reposición contra los actos empresariales que resuelvan la respectiva reclamación. Si esta entidad encuentra que efectivamente fue violado el debido proceso del usuario, así lo declarará en acto administrativo motivado en donde se señalaran las obligaciones y sanciones a cargo de la respectiva empresa de servicios públicos domiciliarios. Lo mismo aplica para casos en los que se presenten abusos de parte de las empresas o sus contratistas, durante la diligencia de corte o suspensión efectiva del servicio.
En conclusión, la respuesta a las preguntas 5 a 10 es: (i) la decisión de acudir al amparo policivo no es del ámbito de la competencia de esta Superintendencia, por lo que no nos podemos pronunciar al respecto; (ii) los prestadores no pueden suspender el servicio cuando la factura se encuentra en trámite de reclamación; (iii) en caso de violación al debido proceso, los usuarios pueden presentar sus reclamaciones directamente ante la empresa, y esta Superintendencia sólo avocara la competencia, frente al caso específico, cuando se haya interpuesto el recurso de apelación contra el acto empresarial que resuelve la respectiva reclamación; (iv) agotados los procedimientos establecidos para la suspensión o corte del servicio, o en el evento de suspensión o corte por no pago oportuno de las facturas, puede suspenderse el servicio aún a pesar de que no haya persona alguna o en presencia de un menor de edad; (v) en caso de que los contratistas de las empresas de servicios públicos se nieguen a atender las solicitudes del usuario, este puede presentar reclamación ante la empresa, la cual será conocida por la Superintendencia, una vez se presente apelación contra la decisión que la resuelva. En cada caso particular se analizará la actuación de la respectiva empresa.
4. Recursos de la vía gubernativa frente a actos expedidos por las empresas de servicios públicos domiciliarios
En relación con el derecho que tienen los usuarios de servicios públicos domiciliarios de interponer recursos contra las decisiones de los prestadores de tales servicios, esta Oficina Asesora Jurídica ha sido reiterativa en afirmar que es de la esencia del contrato de servicios públicos que el suscriptor o usuario pueda presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos. En esa medida, y de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 154 de la Ley 142 de 1994, el recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa procede el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la Ley.
No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.
Cuando el prestador de servicios públicos domiciliarios no exprese en sus decisiones, o en los actos de notificación de las mismas, los recursos que contra ellas proceden estando obligado a hacerlo, las mismas no producirán efecto alguno a la luz de lo dispuesto en los artículos 47 y 48 del Código Contencioso Administrativo. Dichas normas señalan lo siguiente.
También el artículo 135 del mismo estatuto dispone sobre los procedimientos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo:
“La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.
(…)
Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos.”
Por su parte, el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 establece lo siguiente:
ARTÍCULO 154. DE LOS RECURSOS. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.
No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.
El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión.
En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.
De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato.
Estos recursos no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario. Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos. La apelación se presentará ante la superintendencia.
En esa medida, y de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 154 de la Ley 142 de 1994, el recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa procede el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la Ley. No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.
De otra parte, consideramos pertinente citar lo que el Consejo de Estado ha indicado sobre el agotamiento de la vía gubernativa:
“Al leer el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, se observa en verdad que el agotamiento de la vía gubernativa como requisito para que los particulares puedan ocurrir ante la jurisdicción contencioso administrativa a demandar los actos administrativos unilaterales y definitivos de carácter particular y concreto, es uno de los tres eventos que contempla la norma; y otro de ellos, el previsto en el inciso 2º, es el de que las autoridades no hubieren dado la oportunidad de ejercer los recursos existentes.
Aunque el actor no alegó esta circunstancia en la demanda, por lo cual ella no se tuvo en cuanta en la providencia recurrida, los argumentos expuestos al respecto en la sustentación de la súplica son valederos: los terceros fueron notificados del acto administrativo demandado mediante publicación hecha el 1º de junio de 1984 en la Gaceta de Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio; pero en esa publicación no se indicó qué recursos procedían contra la decisión de la administración que se publicaba, ni se dijo dentro de qué términos ni ante qué autoridad debían interponerse; es decir, que esa publicación no cumplió el mandato del artículo 47 del Código Contencioso Administrativo y, por lo tanto, los terceros fueron privados de ejercer los recursos propios de la vía gubernativa. De modo que el hoy demandante podía acudir directamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como lo hizo, en aplicación del numeral 2º del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo”. (C.E., Sec. Primera. Auto 4823, sep. 20/85. M.P. Miguel Betancourt Rey)(subrayas fuera del texto)
También se ha manifestado la Corte Constitucional sobre este tema, determinando que se trata de un principio que fundamenta el derecho al debido proceso, así:(3)
“El agotamiento de la vía gubernativa se erige, según algunos, en un presupuesto procesal del ejercicio de la acción, y según otros en un requisito para que el juez contencioso administrativo u ordinario laboral adquiera competencia, con el fin de conocer de la correspondiente controversia.
En materia laboral el agotamiento de la vía gubernativa se inspira en la necesidad de que previamente al sometimiento de la controversia al conocimiento del juez laboral, el interesado formule su pretensión, comprensiva de la totalidad de los derechos reclamados ante la administración, con el fin de que ésta tenga la oportunidad de decidir, en forma expresa, si conforme a los hechos y a la normatividad jurídica que fuere aplicable, es procedente el reconocimiento de los correspondientes derechos, sin perjuicio de que para facilitar el acceso a la justicia laboral se prevea la decisión ficta o presunta, cuando se opera el fenómeno del silencio administrativo negativo. La decisión, en modo alguno es definitiva, pues contra ella el interesado puede interponer los recursos de ley, dando asi oportunidad a la administración de enmendar los errores que hubiere cometido al hacer el pronunciamiento inicial.
Con dicha institución se le da la oportunidad a la administración de ejercer una especie de justicia interna, al otorgársele competencia para decidir, previamente a la intervención del juez, sobre la pretensión del particular y lograr de este modo la composición del conflicto planteado. Por su parte, para el particular se deriva una ventaja o beneficio, consistente en que puede obtener a través de la referida vía, en forma rápida y oportuna, el reconocimiento de sus derechos, sin necesidad de acudir a un largo, costoso y engorroso proceso judicial.
La vía gubernativa se constituye en un mecanismo, que muchas veces es sustituto del judicial, en la medida en que contribuye a satisfacer plenamente la pretensión del interesado y, además, es una institución que garantiza su derecho de defensa en cuanto le permite impugnar la decisión administrativa, a través de los recursos de ley”
En conclusión, si se trata de un acto de la empresa prestadora de aquellos contra los cuales proceden los recursos de vía gubernativa, y en el texto del mismo no se informa cuáles son los recursos que puede interponer el afectado, se debe entender que se ha vulnerado el derecho de defensa, y por lo tanto se podrá acudir directamente ante la jurisdicción por expresa disposición del Código Contencioso Administrativo, para interponer las acciones correspondientes.
5. Calidad del servicio público domiciliario de Energía Eléctrica
En caso de presentarse daños para el usuario ocasionados por una ineficiente prestación del servicio de energía eléctrica, el usuario tiene el derecho de reclamar dichos daños ante la empresa y en caso de respuesta desfavorable de la misma, acudir mediante recursos a esta Superintendencia quien se pronunciaría de fondo, y de acuerdo al ámbito de sus competencias, teniendo en cuenta el caso en concreto.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: basedoc.superservicios.gov.co/basedoc/. Allí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Atentamente,
ESPERANZA CARDONA HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
Reparto número Radicado 20075290337522
Preparado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO
Revisado por: ALEXANDRA CORREA, Asesora Oficina Jurídica
TEMAS: LEGALIDAD DE ACUERDOS DE PAGO EMPRESA – USUARIO – Son legales de acuerdo a la normativa civil
FACULTAD SANCIONATORIA DE LAS ESP – Tienen facultad sancionatoria
PROCEDIMIENTO PARA DESARROLLAR SUSPENSIONES DEL SERVICIO – El procedimiento es el previsto en la Circular SSPD 06 de 2007
RECURSOS DE LA VIA GUBERNATIVA – Su no indicación constituye una violación al debido proceso, y deriva en la ineficacia del acto, y en la posibilidad de demandar directamente ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo
CALIDAD DEL SERVICIO – El usuario puede reclamar daños por la inadecuada prestación del servicio, dependiendo del caso concreto
Conceptos SSPD-OJ- 2006-537, y SSPD-OJ-2005-2009
Sentencia No. C-060/96
