CONCEPTO SSPD-OJ-2004-271
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.,
HECTOR R. TRIANA ACEVEDO
Funcionario Policía Judicial
Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S
Seccional Tolima
Calle 10 No. 8-07 B. Belén
Ibagué-Tolima
Ref.: Su solicitud de concepto con Radicación No. 2004-529-023467-2
Se basa su solicitud en que se le informe si la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P Oficial IBAL al celebrar contratos con entes no territoriales, en los cuales incrementa el valor y el plazo de ejecución inicialmente pactado en un aproximado de un mil por ciento (1.000%), a través de adicionales, además, constituyéndose esta empresa de servicios públicos como contratante, y sus directivos como interventores, no hacen cumplir las cláusulas de los contratos, ni cobran las multas estipuladas, se encuentran, en presunción, infringiendo alguna norma de tipo penal.
Adicionalmente formula los siguientes los interrogantes:
1. Porqué normatividad se regía la contratación que realizaba esta Empresa de Servicios Públicos para el año 2002, aclarando, qué normas deben tener en cuenta para expedir su Manual de Contratación Interno?.
2. Qué organismos son los encargados de vigilar los procesos contractuales que adelantan
3. Si IBAL E.S.P, firma contratos, como contratante e invoca en su parte inicial, que ese contrato es de obra, de acuerdo, de acuerdo con el artículo 32, inciso primero de la Ley 80 de 1994, por qué ley se rige?.
Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1. De conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en el Decreto 990 de 2002, la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se circunscribe a la vigilancia, inspección y control de las actuaciones de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios relacionadas con la prestación del servicio público a su cargo.
El parágrafo primero del artículo 79 del régimen de servicios públicos domiciliarios es claro en disponer que el Superintendente no podrá exigir que ningún acto o contrato de una E.S.P. se someta a aprobación previa suya. Disposición de corte restrictivo guarda coherencia con las funciones propias de policía administrativa que le encomienda la constitución. A este respecto, esta Oficina ha puesto de relieve que:
“si se permitiera que el Superintendente aprobara previamente los actos y decisiones que son adoptadas por las empresas dentro de la total autonomía administrativa con que cuentan, y luego dentro de la órbita de sus funciones entraría a ejercer control, vigilancia e inspección sobre los actos en los cuales ya ha impartido su aprobación y concurso.
Por lo demás, aparte de proceder por fuera de sus atribuciones, la Superintendencia al desplegar este tipo de acciones entraría a coadministrar las empresas por ella vigiladas en actuaciones y hechos exclusivamente de la órbita privada de la Empresa, razón por la cual esta Entidad de manera reiterada se ha abstenido de hacer cualquier pronunciamiento a este respecto por ausencia de competencia (artículo 6 Superior).
2. En lo que hace al régimen de contratación de las empresas de servicios públicos domiciliarios, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 dispone que salvo que la constitución política o la Ley dispongan otra cosa los actos de las empresas de servicios públicos se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. Y agrega la norma que la regla precedente se aplicará inclusive a las sociedades en que las entidades oficiales son aportantes sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a l naturaleza del acto o derecho que se ejerza.
Con todo, es importante advertir que el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001, contiene el régimen jurídico aplicable a la contratación de las entidades estatales que presten servicios públicos domiciliarios el cual es fundamentalmente de derecho privado para aquellos contratos que tengan por objeto la prestación del servicio, como pasa a verse.
El título II de la Ley 142 de 1994, intitulado“Régimen de actos y contratos de las empresas”, en su capítulo I Normas Generales, es claro en disponer en su artículo 31, modificado por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001
:
"Artículo 31, Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa.
Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.
PARAGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que éstas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”
La norma transcrita comporta la implantación del régimen de derecho privado a los procesos de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios sin importar la naturaleza jurídica de los sujetos prestadore
En efecto, el legislador quiso imprimir a lo largo del articulado de la Ley de Servicios Públicos un criterio eminentemente comercial para la prestación de esta clase de servicios, aunado a una política de desregularización, que necesariamente plantea esquemas de competencia, en los cuales se exige que los distintos agentes económicos estén situados en un nivel de igualdad (artículo 30 de la Ley 142 de 1994).
Este enfoque privado del régimen en comento fue confirmado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al poner de relieve que:
“(...) Se impone reiterar lo expresado en el concepto anterior de la Sala que sobre el mismo tema manifestó: “El artículo 32, parágrafo 1° de la Ley 80 de 1993 dispone que los contratos de crédito, seguros y financieros, no se rigen por la mencionada Ley. Aunque el parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 regula materias diferentes de los servicios públicos domiciliarios, la sala considera que el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 prescribe que los contratos para la prestación de servicios domiciliarios, con las salvedades que establece, no se rigen por la Ley 80 de 1993 sino por el derecho privado, con las variantes prescritas por la misma Ley 142 de 1994.
Las razones expuestas son suficientes para llegar a la conclusión de que el régimen de contratación aplicable a las personas prestadoras de servicios públicos, incluyendo a los municipios y a las entidades descentralizadas cuyo objeto a contratar sea la prestación de uno de dichos servicios, es el previsto por el derecho privado, con la excepción de la misma Ley 142 y del contrato de concesión, en la forma ya expresada (...). (negrilla fuera de texto).
No obstante lo anterior, debe tenerse presente que las entidades vigiladas deben aplicar lo que se ha denominado un “Régimen de Autorregulación”, que desarrolle la hipótesis normativa del artículo 35 de la Ley 142 de 1994
Ahora bien, la norma general está representada por la aplicación del régimen de derecho privad, salvo en los casos como se dijo atrás en los que en el contrato se dé aplicación a los mecanismos excepcionales previstos en los artículos 31 y 35 de la Ley de Servicios Públicos así como lo relacionado con el contrato de Concesión.
De manera que, de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 31, 32, 33, 34 y 35 de la Ley 142 de 1994, el régimen contractual que obliga a las empresas oficiales en general y a las empresas Industriales y Comerciales del Estado en particular, es un régimen de derecho privado. Sin embargo, la citada Ley también prevé que las Comisiones de Regulación respectivas, para la celebración de contratos, pueden, en algunos casos, exigir la realización de licitaciones públicas u otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes bajo criterios de transparencia y publicidad, principios de la función públic
.
Finalmente, la Corte Constitucional al revisar la constitucional de los artículos 30, 31 y 32 entre otros que se vienen comentando, dejó en claro que:
“ Pero independientemente de la anterior discusión doctrinal sobre qué debe ser objeto de normas del derecho público o del derecho privado, considera la Corte que esa sola apreciación no puede constituir base suficiente para declarar la inexequibilidad del régimen establecido por el legislador para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en vista de que la norma constitucional que los organiza no lo determina expresa y menos privativamente. Al respecto, simplemente el Constituyente dejó en manos de la Ley, sin tener en cuenta su pertenencia a un régimen de derecho público o privado, la fijación de las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de tales servicios, su cobertura, calidad, financiación, tarifas, etc. Luego, el legislador, en uso de la facultad constitucional consagrada en los artículos 365 y 367 de la Carta, expidió en el año de 1994 la Ley 142 y entregó a las normas que regulan la conducta de los particulares la forma de actuar y contratar de las empresas prestadoras de los servicios tantas veces citados, sin transgredir con ello la normatividad Superior.
De otra parte, si las actuaciones y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de sus empleados deben someterse a los principios estipulados en el título preliminar de la Ley objeto de control (artículo 30), y no directamente a los del artículo 23 de la Ley 80 de 1993, no hay sustento constitucional suficiente para la preocupación del actor en este punto, pues no es cierto que, por lo señalado, tales servidores públicos puedan desempeñar lo de sus cargos sin transparencia, responsabilidad y economía, y ello no les pueda ser exigido por las autoridades encargadas de vigilar sus actuaciones, ya que los principios que rigen la prestación de los servicios públicos domiciliarios no son solamente los arriba enunciados, sino los de eficiencia, eficacia, calidad, información, no abuso de la posición dominante, acceso, participación y fiscalización de los servicios, cobro solidario y equitativo, neutralidad, legalidad, esencialidad, garantía a la libre competencia, etc., todos establecidos a lo largo del título preliminar de la Ley 142 acusada (artículos 1 a 14), cuya consecución incluye, indudablemente, el cumplimiento de los principios que tanto preocupan al actor, desarrollando así cabalmente los principios esenciales de prestación eficiente y cobertura total de los servicios públicos, consagrados en el artículo 365 de la Carta
En suma, los contratos de las empresas de servicios públicos, cualquiera que sea la naturaleza de estas, se rigen por el derecho privado. Al efecto, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 dispone que los actos de todas las Empresas de Servicios Públicos se regirán exclusivamente por el derecho privado, y agrega la norma que la regla precedente se aplicará inclusive a las sociedades en que las entidades oficiales son aportantes sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que se ejerza.
3. El control de legalidad de los actos y contratos de las entidades prestadoras de servicios públicos corresponde a los Tribunales de la República. De otra parte, corresponde a la Contraloría el control y vigilancia de los contratos en la medida en que se vean afectados recursos públicos.
Cordialmente,
MÓNICA HILARIÓN MADARIAGA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
