CONCEPTO SSPD-OJ-2004-272
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.,
LUIS HERNEY CORBELO
Empresa de Gas y Energía Eléctrica Siglo XXI
Municipio de la Primavera-Vichada
Ref.: Su solicitud de concepto radicado con el No. 2004-529-032746-2
Se basa su solicitud objeto de consulta en determinar diferentes aspectos relacionados con la prestación del servicio por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios de energía y gas:
1. Si teniendo en cuenta el artículo 68 de la Ley 489 de 1998 que hace referencia a la clasificación de las entidades descentralizadas, las empresas de servicios públicos domiciliarios no se pueden conformar como empresas industriales y comerciales del Estado, sino como empresas de servicios públicos oficiales al referirse al artículo 84 de la Ley 489 de 1998, para que su régimen sea única y exclusivamente la Ley 142 de 1994.
2. El artículo 41 de la Ley 142 de 1994, establece que las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del C.S.T. Los empleados de las empresas oficiales de servicios públicos ¿Por cuál régimen laboral se rigen?.
3. La empresa de Gas y Energía Eléctrica Siglo XXI E.S.P. de la Primavera Vichada, está creada como empresa industrial y comercial de carácter municipal; pero se rige por la Ley 142 de 1994, por ser una ESP y si se tiene en cuenta la normatividad de las empresas industriales y comerciales del Estado, éstas se rigen por los Decretos 3130 de 1968 y 1050 de 1968, cree usted conveniente que el concejo municipal, modifique el acuerdo de creación de la empresa y sea modificado a la vez el decreto reglamentario?.
4. Los ingresos de la Empresa de Gas y Energía Siglo XXI, no son el 100% estatal teniendo en cuenta la definición del numeral 14.5 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 de empresa oficial de servicios públicos, además la empresa no cuenta con acciones ni con capital privado ¿Cuál sería la clasificación más exacta de la empresa?. Artículos 14, numerales 14.5, 14.6 y 14.7 de la Ley 142 de 1994.
5. Los subsidios a los que tienen derecho los usuarios por la prestación del servicio público, ¿es de obligatoriedad que el Concejo Municipal mediante la administración municipal, le desembolse a la empresa prestadora de servicios el valor correspondiente a dicho subsidio?.
6. Los miembros de la Junta Directiva de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios son escogidos por el presidente de la República, el gobernador o el alcalde para el caso de las E.S.P del orden municipal /Artículo 27, numeral 27.6 de la Ley 142 de 1994), siendo así ¿El jefe de la administración local no podrá ser miembro de la junta de las E.S.P?.
Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1. La Ley 142 de 1994, en el artículo 15 establece quienes pueden prestar los servicios públicos domiciliarios, entre ellas las empresas de públicos por acciones a que se refiere el numeral 1 de dicho artículo.
El artículo 17 de la mencionada ley establece que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicio públicos de que trata la referida ley 142. Sin embargo, según el parágrafo 1o del mismo artículo, las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado.
Debe tenerse en cuenta que una vez vencidos los plazos para la transformación establecidos en la Ley 286 de 1996, esto es, 4 de enero de 1998, no existe la posibilidad de crear nuevas empresas industriales y comerciales del Estado para prestar servicios públicos domiciliarios.
A su vez, el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 señala que las empresas prestadoras de servicios públicos pueden ser de carácter oficial, mixtas o privadas en los siguientes términos:
“14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.
“14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
“14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.”
En este sentido una empresa oficial de acuerdo con el numeral 14.5 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 debe asumir una naturaleza que le permita dividir el capital social en acciones, esto es sociedad anónima o en comandita por acciones cuyo régimen jurídico es el previsto en el artículo 19 de la Ley 142.
Al paso que, si las sociedades por acciones que conforman la empresa tienen el carácter de empresas de servicios públicos mixtas, la empresa que ellas conforman es mixta, bien porque el capital no es 100% oficial, ora merced a que las empresas de servicios públicos mixtas conforman una categoría diferente de las sociedades de economía mixta agrupadas dentro del sector descentralizado en el artículo 38 de la ley 489 de 1998, toda vez que de conformidad con el literal d) del numeral segundo del artículo 38 ibídem, las únicas empresas de servicios públicos que integran el sector descentralizado por servicios de la administración pública son las empresa oficiales de servicios públicos, esto es, aquellas en las cuales la nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de aquella o estas, tienen el 100% de los aportes. En este último caso, sus empleados tendrían el carácter de trabajadores particulares conforme lo dispone el artículo 41 de la ley 142 de 1994; el régimen de contratación también sería el previsto en el artículo 32 ibídem; y en cuanto al presupuesto, deberían estarse a lo indicado en sus estatutos siempre que no les sea aplicable el artículo 5º del Decreto 111 de 1996.
2. De conformidad con el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 las personas que presten servicios en las empresas oficiales, entendidas estas como las empresas a que se refiere el numeral 14.5 de la Ley 142 de 1994 y las empresas industriales y comercial del Estado, se regirán por las normas del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y, por lo tanto, sus servidores son trabajadores oficiales y excepcionalmente empleados públicos los que cumplan actividades de dirección o de confianza, según lo establezcan los estatutos.
3. El régimen de contratación de las empresas de servicios públicos incluidas las empresas industriales y comerciales del Estado está previsto en las Leyes 142 y 143 de 1994, esto significa que estas leyes prevalecen sobre las normas o actos de creación de tales empresas y se aplican de preferencia sobre tales normas, sin necesidad que sean modificadas las normas de creación de la empresa.
4. La naturaleza de la empresa, esto es, particular, privada o mixta no la define el origen de los recursos que recibe sino la composición del capital social de la misma conforme a los artículos 14.5, 14. 6 y 14.7 de la Ley 142 de 1994.
5. El artículo 7º de la Ley 632 de 2000 que modificó el numeral 89.8 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 señala:
Ley 632 de 2000.
“Artículo 7º.
En el evento de que los “Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos” no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional”.
Para efectos de determinar cual debe ser la metodología para transferir recursos de subsidios a las prestadoras, la Sección Tercera del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo señal:
“(...)
Dentro de este contexto es necesario tener en cuenta que el artículo 11º del Decreto 565 de 1996 establece que las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (Artículo 99.8 de la Ley 142/94)
Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora. (Artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994)
(...)
El doctor Hugo Palacios Mejía se ha referido a la facultad excepcional de dar subsidios tarifarios de conformidad con el artículo 368 Superior, que son donaciones en sentido económico, y ha precisado varios limitantes, a saber:
“
a. No puede aplicarse sino a favor de personas de menores ingresos. Exige, por lo tanto, antes de ponerse en ejecución, alguna medida previa del ingreso del beneficiario. Los subsidios, en ningún caso, son para las empresas prestadoras del servicio.
b. No opera sino cuando hay un sistema “tarifario” para cobrar a los usuarios el valor de los servicios (...).
c. No se extiende sino a los consumos de las cantidades requeridas para satisfacer necesidades básicas. No permite entonces, subsidiar todos los consumos de una persona sino, apenas, una determinada cantidad de ellos.
d. No puede operar sino previa incorporación de las apropiaciones suficientes para pagar los subsidios en los presupuestos de la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas. Este es un requisito de la mayor importancia, no solo desde el punto de vista político, sino desde el punto de vista de la racionalidad del gasto.
Desde el punto de vista político importa que se cumpla este requisito porque él pone en cabeza de las autoridades facultadas por la Constitución para aprobar los presupuestos (Congreso, asambleas, concejos) la potestad de tomar la decisión acerca de si deben darse subsidios, en qué monto, cómo, a través de qué empresas y a qué clase de personas. Esa facultad no puede trasladarse a quienes no tienen la misma investidura de representantes de la voluntad popular. Con todo acierto, la Corte Constitucional ha dich:
“(...) La distribución del producto social es esencialmente un asunto político, máxime si entraña gasto público y supone el ejercicio de la potestad tributaria enderezado a arbitrar los recursos para realizarlo (...)”. (Subrayas fuera de texto)
De manera que, la obligación del municipio de apropiar recursos en su presupuesto con destino a otorgar subsidios debe ser propuesto por el alcalde y fijado por el concejo municipal para efectos de que nazca la obligación de transferencia a las empresas a través de los Fondos de Solidaridad e Ingresos.
Ahora bien, en el evento en que el concejo municipal respectivo haya creado el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, para que se materialice la obligación de transferencia a la prestadora debe estar previamente incluida la partida respectiva en el presupuesto municipal.
6. Finalmente, conforme al artículo 1º de la Ley 821 de 2003, modificatorio del artículo 49 de la Ley 617 de 2001 los alcaldes municipales pueden hacer parte de las juntas directivas de las empresas de servicios públicos domiciliarios
Cordialmente,
MÓNICA HILARIÓN MADARIAGA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
