CONCEPTO 0283 DE 2003
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
2002-130
Bogotá, DC,
CONCEPTO-SSPD-OJ-2003-283
Señor
Germán Vargas Ospina
Gerente
Empresas Públicas de Neiva S.A. ESP
Calle 6 N° 6 - 02
Neiva, Huila
Ref.: Solicitud de concepto1
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si las empresas de servicios públicos pueden celebrar convenios de recaudo con personas naturales o jurídicas distintas de los establecimientos de crédito; y la posibilidad por parte de las empresas de cobrar la transacción de recaudo.
Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el contenido del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
La Ley 142 de 1994 que contiene el régimen aplicable a los servicios públicos domiciliarios, dispone que la relación entre usuario y empresa prestadora del servicio está regida por un contrato de servicios públicos. El artículo 128 de la mencionada ley prescribe que éste es un contrato uniforme que contiene las estipulaciones que la empresa ha definido para ofrecer el servicio a muchos usuarios no determinados.
Una de las estipulaciones que debe contener el contrato de servicios públicos es la relativa al modo, lugar y persona a quien debe hacerse el pago de la factura de los servicios públicos2. De no contener el contrato estipulación expresa sobre el particular la materia se sujetará a las normas del derecho privado sobre el pago de las obligaciones.
Respecto de los requisitos que deben contener las facturas de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 148 de la citada ley establece, señala que los requisitos de las facturas serán los que determine el contrato de condiciones uniformes, pero imponiendo, como contenido mínimo, entre otros, el plazo y modo en el que debe hacerse el pago.
De otro lado, la Ley 142 de 1994, sus decretos reglamentarios y la regulación de los servicios públicos no contienen limitación para que las empresas de servicios públicos encomienden la tarea de recaudar el pago de las facturas a otras empresas o entidades con capacidad para contratar y ejecutar esta actividad. La única referencia normativa al tema del recaudo del pago de las facturas de los servicios públicos era el contenido en el Decreto 1842 de 1994, norma según la cual las empresas podían celebrar convenios con bancos y corporaciones para el pago de las facturas. Este decreto perdió vigencia a partir de la expedición de la Ley 142 de 19943, por lo que el tema quedó sujeto a las determinaciones que sobre el particular adopten las empresas dentro de su libertad de gestión administrativa4.
De manera que en relación con la materia objeto de consulta se deberá tener en cuenta que todos los actos de administración de las Empresas de Servicios Públicos domiciliarios se rigen por el derecho privado, salvo en cuanto la Constitución Política y la Ley dispongan lo contrario, de conformidad con la previsión del artículo 32 de la Ley 142 de 1994, por tanto no estando vigente el Decreto 1842 de 1991 la empresa puede desarrollar libremente sus estrategias de cobro, pero siempre con arreglo a lo estipulado en el contrato de condiciones de uniformes sobre la forma como los usuarios pueden hacer el pago5.
Ahora bien, el recaudo del valor de las facturas de los servicios públicos domiciliarios no constituye el objeto principal de las empresas de servicios públicos domiciliarios, ni está definido como actividad complementaria de dichos servicios, por lo cual su ejecución no está restringida a las personas jurídicas organizadas como Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios.
Por otro lado, en su consulta pone de presente el cobro por parte de los recaudadores de una suma adicional por adelantar el pago ante ellos.
Al respecto encontramos que el artículo 90 de la Ley 142 de 1994 establece los elementos que conforman la estructura tarifaria aplicable a la facturación de los servicios públicos domiciliarios.
El numeral 90.2 del mencionado artículo establece que dentro de los elementos que se incluyen en el cargo fijo se encuentran los gastos de facturación6.
En esa medida, el cargo fijo cobrado a los usuarios incluye los gastos que la facturación y el recaudo puedan ocasionar.
En ese orden de ideas, no es procedente que las empresas de servicios públicos cuando contraten con terceros el recaudo le cobren costos adicionales al usuario por fuera de la tarifa.
Cordialmente,
GUILLERMO OBREGÓN GONZÁLEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica ( A )
1 Número de Radicación 2003-529-035034-2, Número de Reparto 730.Preparado por Oscar Vela Rentería, Abogado Oficina Asesora Jurídica.TEMA: CONVENIOS PARA EL RECAUDO DE FACTURACIÓN-Están sujetos a las determinaciones que sobre el particular adopten las empresas dentro de su libertad de gestión administrativa Ratificación Conceptos SSPD 20011300000255, SSPD 20011300000771, SSPD 2002130000323; SSPD 2002130000909, SSPD-OJ-2003-139 y SSPD-OJ-2003-263.
2 Concepto SSPD 20011300000771.
3 En la Circular Externa SSPD 003 de 2001 la Superintendencia puso en conocimiento de los prestadores un pronunciamiento del Consejo de Estado en la cual reitera el criterio adoptado en varias oportunidades (entre otros Sección Quinta, Radicado interno 035 del 15 de marzo de 2001, C.P. Roberto Medina López; Sección Quinta, expediente AP-133 del 9 de noviembre de 2000, C.P. Roberto Medina López) en lo que respecta a la vigencia del Decreto 1842 de 1991. El fallo que se cita está fechado el 14 de junio de 2001, Sección Tercera, con ponencia del Dr. Alier Hernández Enríquez, Expediente AP 2009."En otras oportunidades, esta Corporación ha conocido de solicitudes similares impetradas por el mismo actor que promovió esta acción popular, y ha dicho que no pueden prosperar, porque suponen el cumplimiento de una norma que ha perdido vigencia, pues, actualmente, rige íntegramente la ley 142 de 1994, en la cual no previó esa obligación en cabeza de las E.S.P. Lo anterior no quiere decir que la ley 142 de 1994 haya dejado a los usuarios sin un mecanismo de control y participación en la fiscalización de los servicios. Esta norma, por una parte, dispuso un régimen de defensa de los usuarios en sede de la empresa en su capitulo VII dentro del cual no se ordenó la creación de comités de quejas y reclamos, sino de una oficina de la entidad que atienda las solicitudes de los usuarios; y, por otra, previó la conformación de Comités de Desarrollo y Control Social por medio de los cuales los usuarios reales y potenciales pueden ejercer plenamente el derecho cuya vigencia se reclama en esta demanda.Así lo ha reconocido la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, rectificando el concepto que cita el demandante, en los siguientes términos:"...respecto de los Comités de Reclamos (Capítulo IV, Art. 61 Decreto 1842 de 1991) igualmente la ley 142 en el capítulo 1 del Título V(arts. 62 a 66) dispuso que el control social de estos servicios se hará a través de los Comités de Desarrollo y Control Social, teniendo como voceros directos en las empresas prestadoras de los servicios públicos a los Vocales de Control.Lo expuesto permite concluir que con la expedición de la ley 142 de 1994 perdieron vigencia las disposiciones del Decreto 1842 de 1991 (arts. 61, 62 y 63) que reglamentaban la conformación y funcionamiento de los Comités de Quejas y Reclamos. Estos fueron sustituidos por los Comités de Desarrollo y Control Social, con un espectro más amplio, pues les fueron asignadas funciones encaminadas a asegurar la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las empresas de servicios públicos. En otras palabras, de la limitada función de simple veeduría, se dio paso a una participación más amplia y democrática"En conclusión, teniendo en cuenta que la ley 142 es posterior al decreto 1842 de 1991, que se trata de una ley que regula de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos domiciliarios, el decreto 1842 no está vigente, sus preceptos quedaron insubsistentes, tal como lo dispone la regla mencionada, salvo aquellos que fueron incorporados en la ley 142, por supuesto".
4 Ver SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Servicios públicos domiciliarios, Actualidad Jurídica Tomo IV, Bogotá, Imprenta Nacional, 2001, pág. 197 y ss
5 En sentido contrario SUPERINTENDENCIA BANCARIA Concepto 94045879-1 de noviembre 11 de 1994, ratificado en Concepto 2000090347-0. A juicio de Superbancaria: "…la actividad de recaudo que no implique ni la captación ni la colocación de recursos, constituye una categoría de servicios especiales que solamente pueden adelantar las personas jurídicas autorizadas por esta entidad para tal efecto. Es así como los establecimientos de crédito se encuentran autorizados para recibir los pagos por conceptos de obligaciones tributarias y de servicios públicos. Esta operación (recaudo) es efectuada por los establecimientos de crédito bajo el entendido de que dichas entidades son profesionales especializados que manejan los recursos del público a gran escala, cuentan con la solvencia económica y una organización técnica y humana que les permite administrar los dineros de terceros y a su vez., asumir los riesgos que se deriven de su tenencia.". Conviene señalar que el concepto se fundamenta en el artículo 21 del decreto 1842 de 1991.
6 ARTÍCULO 90. ELEMENTOS DE LAS FORMULAS DE TARIFAS. Sin perjuicio de otras alternativas que puedan definir las comisiones de regulación, podrán incluirse los siguientes cargos: (...) 90.2. Un cargo fijo, que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso. Se considerarán como costos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del suministro aquellos denominados costos fijos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes que, de acuerdo a definiciones que realicen las respectivas comisiones de regulación, son necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia."
