CONCEPTO 299 DE 2011
(mayo 17)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20111300278111
Fecha: 17-05-2011
Bogotá D.C.
CONCEPTO-SSPD-OJ-2011-299
Doctor
ENRIQUE FERNANDO LUNA LOZANO
Subdirector de Control y Calidad Ambiental
Corporación Autónoma Regional de la Orinoquia – CORPORINOQUIA
direccion@corporinoquia.gov.co
Carrera 23 No. 18 - 31
Yopal - Casanare
Ref : Su solicitud de concepto1
Respetado Doctor:
Se basa la consulta objeto de estudio en dar respuesta a aspectos relacionados con la venta de agua en bloque, respecto de los cuales, antes de responder, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
De manera adicional, es preciso tener en cuenta que la finalidad de las consultas no puede ser otra distinta que la búsqueda de orientación o información acerca de la manera como actúa la administración. En ese contexto, las respuestas suministradas por la Oficina Asesora Jurídica de la SSPD no tienen la potestad de definir situaciones concretas o particulares, sino que se limitan a conceptuar de manera general en relación con las materias bajo su cargo.
Por otra parte, es importante aclarar que en virtud del parágrafo del artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994, en ningún caso esta Superintendencia podrá exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que se encontraría en situación de coadministradora respecto de las prestadoras.
Hechas las anteriores precisiones, respondemos su solicitud de manera general en los siguientes términos:
“1. ¿Una empresa de Servicios Públicos tiene la facultad para vender agua a una persona natural o jurídica, para consumo humano o doméstico, que no cuenta con conexión al sistema de acueducto y alcantarillado Municipal, a fin de garantizar la prestación del servicio público?”
El Decreto 229 de 2002, que modifica parcialmente el Decreto 302 del 25 de febrero de 2000 reglamentario de la Ley 142 de 1994 en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, define el “servicio de agua en bloque” de la siguiente forma:
“(...) Servicio de agua en bloque: Es el servicio que se presta por las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto que distribuyen y/o comercializan agua a distintos tipos de usuarios.” (Negrilla y subrayado fuera de texto)
Partiendo de la anterior definición y a modo de antecedente es importante señalar que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, a través del documento de trabajo del mes de diciembre de 2005, presentó al público los estudios relativos al servicio de agua en bloque en Colombia, para lo cual adelantó dos consultorías específicamente: “Estudio para el Establecimiento de los Reglamentos de Interconexión y Venta de Agua En Bloque” desarrollado por Económica Consultores; y el “Estudio para la Caracterización del Mercado de la Venta de Agua en Bloque e Identificación de Mecanismos para la Fijación de Precios en el Departamento de Cundinamarca” realizado por el consultor Alejandro Vivas.
Partiendo del contenido de dichas consultorías, la CRA publicó la Resolución CRA No. 353 de 2005 “Por la cual se presenta el proyecto de resolución “por la cual se establece la metodología de costos y las condiciones generales para el servicio de agua en bloque y se dictan otras disposiciones” y se inicia el proceso de discusión directa con los usuarios y agentes del sector”, la cual a través de su artículo 2°, literal a., definió el contrato del servicio de agua en bloque identificándolo como un contrato de suministro consistente en que una de las partes suministre a la otra agua en bloque para que ésta la distribuya y/o comercialice entre sus usuarios.
En otras palabras, en su momento la Comisión, atendiendo las consultorías adelantadas relacionadas con el servicio de agua en bloque, identificó dicho contrato como un contrato comercial, que naturalmente no corresponde como tal a un contrato de servicios públicos en los términos del artículo 128 de la Ley 142 de 1994. En esa medida, los contratos de servicio de agua en bloque surgen como consecuencia de actuaciones exclusivas de la órbita privada de las empresas prestadoras y, según los resultados de las consultorías acogidas en su momento por la CRA a través de la Resolución CRA 353 de 2005, su naturaleza jurídica corresponde a la de un contrato típico tal como resulta ser el contrato de suministro previsto en el en el Libro Cuarto, Título III, del Código de Comercio.
De esta forma, partiendo de los análisis y consideraciones públicas de la CRA respecto de la naturaleza del servicio de agua en bloque como contrato de suministro, ha de tenerse presente que el artículo 968 del Código de Comercio indica que “El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios”. Seguidamente, el Código desarrolla distintas previsiones legales aplicables al contrato de suministro, entre las cuales incluye una en particular, la del artículo 978 que indica que “Cuando la prestación que es objeto del suministro esté regulada por el Gobierno, el precio y las condiciones del contrato se sujetarán a los respectivos reglamentos.” (Subrayado fuera de texto)
Es así, como el contrato de suministro de agua en bloque se rige por las normas de derecho privado, y en materia regulatoria si bien no se trata de un contrato regulado expresamente por la CRA, le resultan aplicables las normas previstas por la Resolución CRA 151 de 2001 en materia de interconexión, en tanto que la Resolución CRA 287 de 2004 no prevé regulación alguna en tal sentido y no contiene tampoco metodología de cálculo aplicable a contratos entre prestadores de servicios de acueducto, incluidas las actividades complementarias a las que se refiere el numeral 22 del artículo 14 de la Ley 142 de 19942. Ésto, en concordancia con lo estipulado en el párrafo segundo del artículo 126 de la Ley 142 de 1994, que indica que vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas.
Las preguntas 2 y 3 se contestaran conjuntamente dado, a su relación temática:“2. Bajo la modalidad conocida como “venta de agua en bloque”, establecida en el Numeral 39.4 del artículo 39 de la ley 142 de 1994, o mediante otra forma contractual, una persona jurídica que habita o desarrolla sus actividades industriales en una zona rural de un Municipio, sin acceso a servicios públicos, entre ellos el de acueducto y que no cuente con Concesión de Aguas otorgada por la Autoridad Ambiental para éste uso, puede acudir ante la Empresa de Servicios Públicos Municipales a fin de comprar agua para uso doméstico y/o humano y transportarla hasta el lugar de uso mediante carro-tanques?” y “3. ¿Una Empresa de Servicios Públicos, constituida en un 100% con aportes de carácter privado, bajo la modalidad asociativa de una Sociedad por Acciones simplificada, puede desarrollar la prestación del servicio público sin contar con un sistema de acueducto, y realizar la distribución del recurso hídrico mediante carro-tanque a usuarios del sector privado?
La Oficina Asesora jurídica ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto a la prestación del servicio público de acueducto, a través del concepto SSPD-OJ-2010-278, en el que se ha indicado:
“La Ley 142 de 1994, en su artículo primero, señala de manera taxativa que dicha Ley se aplicará a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural y además a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II de la norma en mención.
Los servicios complementarios a los cuales se les aplica la Ley 142 de 1994 están igualmente definidos en el capitulo II de la citada norma.
Ahora bien, es respecto de dichas actividades que ésta Superintendencia ejerce sus funciones, pues como lo señala el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, es función de ésta entidad Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos....
Como consecuencia de lo anterior, a las personas prestadoras de servicios descritas en el articulo 15 de la ley 142 de 1994, se les aplica la Ley 142 de 1994 y tienen la calidad de ser sujetos de inspección, vigilancia y control por parte de esta Superintendencia. De lo anterior, que quien desee prestar el servicio de acueducto deberá constituirse bajo una de las modalidades que describe el articulo 15 de la Ley 142 de 1994, y que son las siguientes:
- Las empresas de servicios públicos.
- Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
- Los municipios, cuando asumen la prestación en forma directa.
- Las organizaciones solidarias.
- Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17, es decir, se hayan transformado en una Empresa Industrial y Comercial del Estado.
En el caso concreto de los municipios, éstos sólo están autorizados para prestar los servicios públicos de manera excepcional, esto es, conforme lo prevé el artículo 367 de la Constitución Nacional, cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen.
De igual forma el numeral 11.8 de la Ley 142 de 1994, fija como una obligación de las entidades que presten servicios públicos, el informar el inicio de actividades a la respectiva Comisión de Regulación, y a la Superintendencia de Servicios Públicos, para que estas entidades puedan cumplir con sus funciones.
Asimismo, según el numeral 1o del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, sean privadas, mixtas u oficiales, las empresas prestadoras de servicios públicos deben constituirse como sociedades por acciones por expreso mandato de la Ley, rigiéndose en primer lugar por el régimen jurídico contenido en el artículo 19 ídem, y en lo no previsto por este por las normas del Código de Comercio sobre las sociedades anónimas (Libro II, Título VI).
El artículo 20 de la Ley 142 de 1994 establece la posibilidad de que las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley, de acuerdo a reglamentación previa de la comisión reguladora pertinente, se aparten de lo previsto en el artículo 19, entre otros aspectos, en relación con los requisitos para su constitución. De esta manera, dichas empresas se pueden constituir por medio de documento privado, que debe cumplir con las estipulaciones del artículo 110 del Código de Comercio, en lo pertinente, y funcionar con dos o más socios, debiendo su capital estar representado en acciones conforme al artículo 17 de la Ley 142.
Ahora bien, las personas prestadoras que se constituyan como empresas prestadoras de servicios públicos privadas, oficiales o mixtas, estarán sujetas al marco regulatorio desarrollado por la Comisión de Regulación respectiva, tanto en su funcionamiento como en su estructura tarifaria.
Además, es importante anotar que el Artículo 22 de la Ley 142 de 1994 dispone que las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades.
De acuerdo a lo expuesto, se concluye que para la creación de una empresa de servicios públicos, deberá esta constituirse como una sociedad por acciones, siguiendo el régimen jurídico contenido en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994, y en lo no previsto en dicha norma, tendrá aplicación lo dispuesto en el Código de Comercio en lo relativo a las sociedades anónimas; adicionalmente, sobre el inicio de actividades de dicha empresa, deberá informarse a la Comisión de Regulación respectiva y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; finalmente, deberán obtenerse las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de las actividades de la empresa.”
Ahora bien, ciertamente, en el sector de acueducto existen personas ubicadas en zonas no interconectadas o de difícil gestión que obtienen el servicio por medio de mecanismos de abastecimiento distintos al de las redes de distribución, como el caso pozos, aljibes, pilas públicas o carrotanques, sobre los cuales no se ha expedido ninguna regulación.
Con base en lo anterior, aplicando el mismo criterio expuesto por esta Oficina Jurídica en el caso de mecanismos alternativos del suministro de estos servicios3 los costos los deben establecer de mutuo acuerdo la empresa de servicios públicos y el beneficiario.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superserviciosAhí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1Reparto: 799. Radicado No. 20115290189412
Preparado por: WEIMER JESID HERNÁNDEZ OCHOA - Asesor Oficina Asesora Jurídica
Revisado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA - Asesora Oficina Asesora Jurídica
TEMA: VENTA DE AGUA EN BLOQUE. Contratos de venta de agua en bloque se rigen por el derecho privado. Ratificación Conceptos SSPD-OJ-2009-749, SSPD-OJ-441-2009, SSPD-OJ-2009-434 y SSPD-2008-320
2 Ley 142 de 1994. Artículo 14. “DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones”: (...) “14.22. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.”
3Concepto SSPD-OJ-2007-363
