CONCEPTO 305 DE 2015
(28 abril)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Solicitud concepto(1)
Cordial Saludo:
A través de los radicados del asunto, uno de ellos remitido por competencia por la Superintendencia de Industria y Comercio, se consulta lo siguiente:
“Un suscriptor o usuario del servicio público domiciliario de aseo quiere solicitar la desvinculación del operador que le presta el servicio de manera deficiente, para trasladarse a otro operador de aseo, puede dar autorización por escrito a un empleado, funcionario o contratista del nuevo operador de aseo al que se desea trasladar, para que éste adelante todas las diligencias pertinentes y le haga seguimiento a la petición de desvinculación?
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se expide con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, como quiera que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la entidad, pues no tienen carácter obligatorio ni vinculante; en ese sentido, las consideraciones aquí expuestas no suponen la resolución de los casos particulares puestos a consideración.
Ahora bien, el artículo 152 de la Ley 142 de 1994 dispone lo siguiente:
“Artículo 152. Derecho de petición y de recurso. Es de la esencia del contrato de servicios públicos que el suscriptor o usuario pueda presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos.
Las normas sobre presentación, trámite y decisión de recursos se interpretarán y aplicarán teniendo en cuenta las costumbres de las empresas comerciales en el trato con su clientela, de modo que, en cuanto la ley no disponga otra cosa, se proceda de acuerdo con tales costumbres”
Agrega el inciso 5 del artículo 154 ibídem, que en materia de recursos, estos “no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario”;iInclusive, así lo ratifica el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1437 de 2011, al indicar que:
1. Presentar peticiones en cualquiera de sus modalidades, verbalmente, o por escrito, o por cualquier otro medio idóneo y sin necesidad de apoderado, así como a obtener información y orientación acerca de los requisitos que las disposiciones vigentes exijan para tal efecto.
Las anteriores actuaciones podrán ser adelantadas o promovidas por cualquier medio tecnológico o electrónico disponible en la entidad, aún por fuera de las horas de atención al público.
(...)”. (resaltado fuera de texto).
Así las cosas, aun cuando no se hace necesario representación alguna para presentar los recursos y, en consecuencia, la peticiones a las que se refiere el artículo 152, lo cierto es que nada impide que un usuario acuda a las diferentes figuras jurídicas existentes para que otra persona por interpuesto suyo lo represente en los tramites iniciados a través de una petición, relacionados con el contrato de condiciones uniformes, como lo es la autorización.
Por su parte, en punto a la desvinculación del servicio de aseo, el artículo 111 del Decreto 2981 de 2013, señala:
“Artículo 111. Terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo. Todo usuario del servicio público de aseo tiene derecho a terminar anticipadamente el contrato de prestación del servicio público de aseo. Para lo anterior el suscriptor deberá cumplir los siguientes requisitos:
1. Presentar solicitud ante la persona prestadora, en la cual manifieste su voluntad de desvincularse, cumpliendo para ello con el término de preaviso contemplado en el contrato del servicio público de aseo, el cual no podrá ser superior a dos meses conforme al numeral 21 artículo 133 de la Ley 142 de 1994.
2. Acreditar que va a celebrar un nuevo contrato con otra persona prestadora del servicio público de aseo. En este caso, la solicitud de desvinculación deberá ir acompañada de la constancia del nuevo prestador en la que manifieste su disponibilidad para prestar el servicio público de aseo al solicitante determinando la identificación del predio que será atendido.
3. En los casos en que no se vaya a vincular a un nuevo prestador, acreditar que dispone de otras alternativas que no causan perjuicios a la comunidad, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994.
4. Estar a paz y salvo con la persona prestadora a la cual solicita la terminación anticipada del contrato o haber celebrado un convenio de pago respecto de las obligaciones económicas a su cargo. Si a la fecha de solicitud de terminación del contrato la persona se encuentra a paz y salvo, pero se generan obligaciones con respecto a la fecha efectiva de terminación del contrato, el pago de tales obligaciones deberán pactarse en un acuerdo de pago y expedir el respectivo paz y salvo al momento de la solitud de terminación.
Los prestadores del servicio de aseo que reciban solicitudes de terminación del contrato no podrán negarse a terminarlo por razones distintas de las señaladas en esta norma y no podrán imponer en su contrato documentos o requisitos que impidan este derecho.
La persona prestadora no podrá solicitar requisitos adicionales a los previstos en este artículo.
La persona prestadora del servicio público de aseo deberá tramitar y resolver de fondo la solicitud de terminación anticipada del contrato, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, so pena de imposición de sanciones por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
La persona prestadora no podrá negar la terminación anticipada del contrato argumentando que la nueva persona prestadora no está en capacidad de prestarlo”.
En ese orden de ideas, resulta claro que el artículo 111 del decreto en mención tampoco exige representación alguna para que un usuario eleve la solicitud de desvinculación del servicio y su haga parte del respectivo trámite.
Sin embargo, si todas las actuaciones de las personas se encuentran gobernadas por el principio de la autonomía privada de la voluntad y al tenor del artículo 1505 del Código Civil “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”, concepto dentro del cual puede entenderse la “autorización” a la que hace referencia su consulta, no podría entrar esta Oficina Asesora Jurídica entrar a efectuar señalamiento alguno que determine que puede o no hacer una persona en condición de usuario, en relación con sus actos y declaraciones de voluntad, cuando no existe prohibición legal expresa que impida hacerlo; en este caso, indicar si puede o no dar autorización por escrito a un empleado, funcionario o contratista del nuevo operador de aseo al que se desea trasladar, para que éste adelante todas las diligencias pertinentes y le haga seguimiento a la petición de desvinculación; pues ello obedece exclusivamente a su voluntad.
En todo caso, consideramos preciso advertir que en la prestación de los servicios públicos domiciliarios prima la libertad de competencia, principio sobre el cual nos hemos(2)
pronunciado en los siguientes términos:
“Respecto de los interrogantes planteados, en primera instancia cabe precisar que de conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política los servicios públicos domiciliarios como regla general se prestan en régimen de competencia.
En cumplimiento de lo anterior, el artículo 22 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comúnmente conocido como libertad de entrada, previsto en el artículo 10 de la misma ley. El principio de libertad de entrada consiste en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas. Con ello se busca que en el régimen de competencia de los servicios públicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.
Una de las formas de evitar que se obstruya o restrinja la libre competencia económica y se presenten prácticas abusivas, es garantizando que quien demanda un bien o servicio pueda tener una gama de ofertas que le permitan decidir libremente a quien le compra, esta garantía en la Ley 142 de 1994 se denomina libre elección de prestador del servicio, la cual se encuentra prevista en el artículo 9”.
De esta forma, en relación con el interrogante planteado, si bien se insiste en que no hace parte de la autonomía privada de la voluntad de las personas determinar si facultan o no a otra persona para que la represente en diferentes actos, no es menos cierto que en el contexto formulado, debe tenerse en cuenta que se existen dos empresas compitiendo en el mercado y si bien la autorización referida se entiende voluntaria, la persona que ejecuta en nombre de otra, en este caso llámese “empleado, funcionario o contratista del nuevo operador de aseo”, ostenta una relación directa con la empresa que compite con otra para vincular nuevos usuarios y, en consecuencia, no solo la representación del usuario que otorga la autorización podría posiblemente verse afectada por los intereses propios de la empresa que actúa como nuevo operador, sino de aquélla de la cual pretende desvincularse.
Así las cosas, resulta relevante señalar que según la Ley 256 de 1996(3), se encuentran prohibidos los actos de competencia desleal, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 7o. PROHIBICIÓN GENERAL. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial.
En concordancia con lo establecido por el numeral 2o. del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado”.
Cabe aclarar que si bien se encuentra involucrada la prestación del servicio público de aseo y el cumplimiento de las normas sobre el sector, la autoridad nacional de protección a la competencia es la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC, tal como lo dispone el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009(4)
que señala:
“Artículo 6°. Autoridad Nacional de Protección de la Competencia. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal”.
En razón de lo anterior, consideramos que la “autorización” a la que se refiere su consulta podría comportar, eventualmente, hechos materia de investigación por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio; razón por la cual, copia de esta respuesta será remitida a dicho organismo, con mayor razón cuando la consulta fue objeto de traslado por dicha entidad.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
C.co: Dr. William Antonio Burgos Durango – Jefe Oficina Asesora Jurídica – Superintendencia de Industria y Comercio – Carrera 13 No. 27 - 00, Pisos. 1, 3, 4, 5, 6, 7 y 10 Bogotá - Radicado 15-79408-2-0-2015-04-17.
Proyectó: Paula Angélica Rodríguez Poveda – Asesora Oficina Asesora Jurídica
Notas al Final:
1. Radicados 20155290174082 y 20155290214762
Temas: PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO. Desvinculación del servicio. Defensa del usuario en sede de la empresa. Autorización a funcionario, empleado o contratista de nuevo operador para realizar trámites.
2. CONCEPTO SSPD- OJ- 2014-085
3. Por la cual se dictan normas sobre competencia desleal.
4. Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia
