CONCEPTO 316 DE 1999
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
2002-130
Bogota, D.C.
Cali, Valle del Cauca
Ref. Solicitud de concepto
Se basa la consulta objeto de estudio, en determinar si el actual régimen legal de los servicios públicos domiciliarios permite la exoneración del pago a los municipios.
Al respecto me permito dar contestación de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
La ley 142 de 1994 es un estatuto que regula integralrnente la actividad de los servicios públicos domiciliarios, servicios que por ser son inherentes a la finalidad social del Estado, éste cuenta con un poder jurídico de intervención, si se quiere excepcional, comparado con otras actividades que constituyen servicio público en Colombia.
Ahora bien, dos aspectos fundamentales de la intervención estatal en los servicios públicos domiciliarios son el régimen tarifario y de subsidios:
Con relación a estos dos elementos el artículo 2° de la ley 142 señala que su finalidad es buscar:
(...)
2.8" Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios... y,
2.9" Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de menores ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad.
Respecto de los instrumentos de intervención el artículo 3° dispone:
“Constituyen instrumentos de la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta Ley, especialmente las relativas a las siguientes materias:
(...)
3.3. “Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región, fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario”(negrilla fuera del texto)
3.7. “ Otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos”
Con esa perspectiva, la ley 142 de 1994 al definir el régimen tarifario el artículo 86 previó:
" El régimen tarifario en los servicios públicos a los que esta Ley se refiere, está compuesto por reglas relativas a:
(...)
86.2 “ El sistema de subsidios, que se otorguen para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas”
86.3 “Las reglas relativas a las prácticas tarifarias restrictivas de la libre competencia, y que implican abuso de la posición dominante”
En consonancia con las citadas disposiciones, los artículos 34 y 99 ibídem con el fin de articular todo el sistema de costos del régimen tarifario y evitar practicas abusivas, y en procura de asegurar la aplicación de los principios de solidaridad y redistribución de ingresos en la adopción de las fórmulas y prácticas del régimen de tarifas de los servicios públicos domiciliarios, estableció las siguientes prohibiciones:
34.2 “La prestación gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo, de servicios adicionales a los que contempla la tarifa”
99-9 “Los subsidios que otorgue la nación y los departamentos se asignarán, preferiblemente, a los usuarios que residan en aquellos municipios que tengan menor capacidad para otorgar subsidios con sus propios ingresos. En consecuencia, y con el fin de cumplir a cabalidad con los principios de solidaridad y redistribución de ingresos no existirá exoneración en el pago de los servicios de que trata esta ley para ninguna persona natural o jurídica”.
Establecido que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios no pueden exonerar del pago a ninguna persona usuaria de esos servicios, a continuación se examinará la aplicación de estás normas respecto de los contratos en los cuales se hubieren convenido cláusulas de exoneración de pago de estos servicios, sin que se pueda invocar derecho adquirido alguno.
Según la jurisprudencia, “ derecho adquirido es aquel que hace parte de nuestro patrimonio y que está fuera del alcance del hecho de un tercero, como es, por ejemplo, él
que uno tiene a recoger los bienes de una persona que ha muerto y que válidamente nos ha instituido herederos en su testamento; en otros términos, es el que se nos presenta como algo que se intima con nosotros; que esta sujeto nuestra dominación y que forma parte de nuestro haber”
La definición de derecho adquirido tiene que ver con situaciones jurídicas que la ley previó o amparó de manera definitiva. Los acuerdos entre empresas prestadoras de servicios públicos oficiales y entes territoriales, a través de los cuales se establecieron privilegios encaminados a exonerar a estos últimos del pago de servicios públicos no fueron previstos o amparados por la ley, sino que obedecían a prácticas o costumbres que hicieron carrera entre entidades estatales, y es claro que tales situaciones no hacen derecho. Igualmente, es bien dudoso que el concepto de derecho adquirido como institución propia de la defensa de los derechos de particulares pueda ser invocado a favor de entidades del Estado, quien precisamente con la expedición de la ley 142 de 1994 lo que busca es la realización del bien común. Por tales razones el pretendido “derecho adquirido a la exoneración en el pago de servicios públicos” no corresponde ni a lo que conceptualmente está definido como tal, ni al contenido material de lo que esos derechos suponen como haber patrimonial.
No estando ante la presencia de derechos adquiridos, la aplicación que de la ley 142 de 1994 en el caso examinado sólo puede tener efectos retrospectivos, como pasa a explicarse con apoyo en la doctrina
"Con todo es preciso clarificar que lo que debe entenderse por retroactividad de la ley, en orden a determinar cuándo se presenta en verdad este fenómeno. Un primer aspecto por dilucidar es el relativo a la ubicación de las normas expedidas por el legislador en consideración al interés público, por cuanto frente a ellas no cabe hablar de derechos adquiridos respecto de la aplicación inmediata de las mismas, lo que denota ausencia de retroactividad, pues como lo enseña Josserand:
"Ante estas exigencias, tienen que ceder los intereses particulares: no se pueden valer derechos adquiridos en oposición al orden público. Tampoco puede hablarse, en tal caso de retroactividad de la ley; obra instantáneamente uniforme a las necesidades sociales, se aplica inmediatamente, sin más; el efecto inmediato es cosa distinta al efecto retroactivo... contra el orden públicos no hay, puede decirse, derechos adquiridos, de suerte que determinadas leyes que parecen obrar retroactivamente, en realidad obran inmediatamente, sin más, conforme a su naturaleza y sus necesidades sociales, y sin que el legislador haya tenido necesidad de dar explicaciones sobre el particular. Como se ha hecho notar con mucha razón, se ha establecido con excesiva frecuencia la confusión entre la aplicación retroactiva y la aplicación inmediata de la misma, confusiones peligrosas e injustificadas”
"La ley es retroactiva-indican Planiol y Ripert- “cuando vuelven sobre el pasado, ya sea para apreciar las condiciones de legalidad de un acto, a para modificar y suprimir los efectos ya realizados de un derecho. Fuera de esto (prosiguen) no hay retroactividad y la ley puede modificar los efectos de los hechos o actos, aún anteriores a ella, sin ser retroactiva.”
"Orientado por similar criterio, Eduardo Zuleta Ángel cita a Vareillas Sommieres, resumiendo su teoría en el sentido de indicar que la retroactividad de la ley se presenta “...a) Cuando borra o destruye en el pasado los efectos ya producidos de un acto o de un hecho anterior, o en otros términos, cuando nos arrebata un derecho en el pasado; b) cuando suprime o modifica in futurum uno de nuestros derechos actualmente existentes en razón de un hecho pasado (Estudios jurídicos, Bogotá, Ed. Temis, 1974. Pág.49) De manera que mientras la ley nueva no entra a regular el pasado para suprimir efectos realizados de un derecho, ni a desconocer hacia el futuro la realidad de derechos anticipadamente constituidos, ella no tiene alcance retroactivo ni lesiona derechos adquiridos. Además, aún cuando la ley nueva pueda llegar a modificar los efectos futuros de hechos o actos anteriores, no por ello puede sostenerse que se vulneran los derechos de que se trata, pues aquí se presenta el fenómeno de la retrospección, caracterizado por actuar sobre los efectos aún pendientes o sin producirse y no sobre causa generadora del derecho, que distingue particularmente a la retroactividad”.
“ Precisamente por eso el Consejo de Estado, al decidir demanda relativa a la aplicación del Decreto 1076 de 1956, sostuvo que en sentencia del 15 de mayo de 1961 que: “...En el derecho positivo colombiano la irretroactividad no es de carácter absoluto, ni tiene el mismo valor con respecto a las distintas clases de ley, pues, por ejemplo, cuando éstas son expedidas por motivos de “utilidad pública ó interés social “ o sea cuando interesan más a la sociedad que al individuo, cuando se inspiran más en el interés general que en el de los individuos, cuando se dicten “por motivos de moralidad, salubridad o utilidad pública” tienen efecto general inmediato, aunque restrinjan derechos amparados por la ley anterior, porque el interés privado debe ceder al interés públicos o social”.
Así las cosas, la ley 142 de 1994 regula integralrnente la actividad de los servicios públicos. En ese sentido no es un estatuto de contratación, que haya modificado o subrogado el Código Civil en lo referente al tema contractual, ni mucho menos la ley 80 de 1993. Es más, las disposiciones que contienen la prohibición de exoneración de pago ( arts. 34.2 y 99.9 de la ley 142 de 1994) son totalmente ajenas a cualquier materia de contratación pública o privada.
La ley 142 de 1994 y las disposiciones que ella contiene son producto del poder constitucional del Estado de intervenir en ciertas actividades económicas con el fin de buscar los fines que él persigue, que para el presente caso son los señalados en los artículos 365 a 370 de la Constitución Política. Esto significa que las referidas normas tienen la característica de ser de orden público, esto es de inmediato cumplimiento, y su acatamiento no puede diferirse en el tiempo por la existencia de contratos anteriores con cláusulas de privilegio a favor de determinadas personas y sobre materia que no son de libre disposición de las partes, como es el tarifario.
Atento saludo,
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1Radicación Ofilex 19991300000316
Preparó Guillermo Obregón González, abogado Oficina Asesora Jurídica
TEMA: EXONERACIÓN DE PAGO DE LOS SERVICIOS- Un municipio no puede alegar derecho adquirido por un contrato anterior a la ley 142 de 1994
2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Auto de 11 de julio de 1893
3TORRADO, Heli Abel. Código Civil, Pág.33, Ediciones Librería el profesional, 2° edición, 1998, Bogotá, Col.
