CONCEPTO 318 DE 2010
(junio 11)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20101300486651
Fecha: 11-06-2010
Bogotá D.C.
CONCEPTO SSPD-OJ-2010-318
Señor
CARLOS HECTOR ESPINOSA CORREA
Gerente
EMPRESA MUNICIPAL DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE FUNZA
Calle 16 No. 16 – 04
Funza – Cundinamarca
Ref. Su solicitud de concepto[1]
Se basa el objeto de la consulta en determinar: 1) Aplicación del articulo 150 de la Ley 142 de 1994, 2) cobro coactivo a usuarios en mora de acueducto y 3) suspensión de suministro mínimo de 150 litros de agua por cada menor de edad.
Sea lo primero señalar, que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a un derecho de petición en la modalidad de consulta, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.
1) En lo referente a la oportunidad que tienen las empresas de servicios públicos para facturar o cobrar los consumos no medidos o cobrados, es necesario acudir, como la misma jurisprudencia lo ha señalado, al articulo 150 de la Ley 142 de 1994. Así lo ha establecido la Honorable Corte Constitucional[2]quien sobre el particular ha dicho lo siguiente:
“.....Por las anteriores razones, esta Sala de Revisión considera que el cobro de la energía consumida dejada de facturar no corresponde a una sanción pecuniaria, ajustándose sí a las prerrogativas concedidas por los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994. Además, tal cobro se realiza por medio de una factura adicional, contra la cual puede interponer el usuario los recursos de la vía gubernativa”.
“La corte aclaró que cosa distinta en el cobro por el servicios consumido pero dejado de facturar, para el cual las empresas de servicios públicos se encuentran facultadas para recuperarlo.
Por otra parte, dado que por expresa disposición del articulo 149 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios se encuentran facultadas para cobrar el servicios efectivamente consumido pero respecto del cual no han recibido el pago, las empresas accionadas podrán en estos casos, realizar nuevamente la facturación por este aspecto, trámite en el cual se le deberá indicar de manera clara, precisa y explicativa el valor del servicio consumido y dejado de facturar y la fórmula que se utilizó para su calculo, sin que en ningún caso se pueda incluir o considerar valores por concepto de sanciones pecuniarias.”[3] (negrillas y subrayas fuera del texto)
De lo anterior, que frente a la recuperación de consumos dejados de facturar, tenemos que debe tenerse en cuenta tanto lo preceptuado por el articulo 146 como lo señalado en el articulo 150 de la Ley 142 de 1994.
Ahora bien, el término señalado en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, debe contarse en la forma en la cual lo cita expresamente la norma, esto es, desde cuando debió haberse entregado la factura que debía contener el consumo no cobrado. En este punto, debe señalarse que ni esta Superintendencia, ni mucho menos las empresas, podrían establecer términos de interrupción o suspensión de términos que la Ley de manera expresa no concibe.
De conformidad con lo anterior, será responsabilidad del prestador ejercer los controles y medidas que sean necesarios o que se requieran para que la factura entregada a cada usuario realmente corresponda a lo medido.
De igual forma, debe tenerse en cuenta que la aplicación del articulo 150 de la Ley 142 de 1994 en materia de consumos dejados de facturar, no constituye una autorización de exoneración al pago, ya que solamente corresponde a la aplicación del marco jurídico mediante el cual se puede materializar la recuperación de dichos consumos.
De otra parte, a pesar de que la aplicación de dicho articulo se constituye en una limitante para los prestadores frente a cuanto tiempo de consumos no medidos pueden recuperar de acuerdo al estatuto de servicios públicos domiciliarios, consideramos que no se vulneran los derechos de las citadas empresas, ya que éstas bien podrían accionar por la vía de la jurisdicción civil o penal, para obtener el pago del servicio prestado y no facturado de manera oportuna.
Debe tenerse en cuenta, además, que la finalidad del artículo 150 citado, más que sancionar la negligencia de la empresa y obligarla a facturar oportunamente, es que el usuario tenga la garantía que lo que se le cobra corresponde a los consumos del período facturado, y no se convierta en práctica ordinaria la acumulación de cuentas de períodos anteriores de manera injustificada, que haga imposible su posterior verificación y pago.
En otras palabras, lo que la ley pretende es que sólo de manera excepcional las empresas facturen servicios que no correspondan al del período de lectura inmediatamente anterior a la expedición de la factura.
Ahora bien, según el artículo 150 de la ley 142 de 1994, el término en ella contenido no operará en los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario.
En relación con la excepción señalada, debe tenerse en cuenta el concepto de dolo del usuario enmarcado dentro del aspecto volitivo del agente con la intención de causar un daño. Así lo definió el Código Civil en su artículo 63 “El dolo consiste en la intención volitiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. Desde el punto de vista penal, el maestro Alfonso Reyes Echandía lo definió como: “la reprochable actitud de la voluntad dirigida conscientemente a la realización de la conducta típica y antijurídica.”
Sin embargo, frente a la determinación de si una conducta es dolosa o no, tenemos que dicho aspecto no se encuentra dentro del catalogo de competencias que la Ley ha señalado para esta entidad, ni es una facultad que haya sido otorgada a las empresas. Por tal razón, cuando una empresa desee aplicar la excepción a que se hace referencia, deberá acudir ante un juez, para que este dictamine la existencia o inexistencia del dolo, máxime si se tiene en cuenta que el dolo del usuario en materia de medición de consumos, se adecua al tipo penal de defraudación de fluidos, contenido en nuestra actual legislación penal.
Por último, es necesario señalar que en todos los casos en que la empresa pretenda recuperar los consumos que no se hayan facturado por problemas en la medición, se deberá garantizar al usuario el respecto por el debido proceso, antes de que se incluya el precio dentro de la respectiva factura.
2) Conforme al artículo 130 de la Ley 142 de 1994, las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o por medio de la jurisdicción coactiva. Igualmente consagra que la factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial.
De manera que la factura constituye un documento que contiene una obligación clara, expresa y exigible en los términos del Código de Procedimiento Civil y puede obtenerse su pago mediante un proceso ejecutivo, ante la jurisdicción ordinaria o por la vía de jurisdicción coactiva.
En esa medida, la factura expedida por las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios, es considerada por expresa disposición legal como título ejecutivo y no un acto administrativo y por ende opera la prescripción y no la pérdida de fuerza ejecutoria prevista en el artículo 66 del C.C.A. De otra parte, la ley 142 de 1994 dispone en su artículo 155 lo siguiente:
“ARTÍCULO 155 DEL PAGO Y DE LOS RECURSOS. Ninguna empresa de servicios públicos podrá exigir la cancelación de la factura como requisito para atender un recurso relacionado con ésta. Salvo en los casos de suspensión en interés del servicio, o cuando esta pueda hacerse sin que sea falla del servicio, tampoco podrá suspender, terminar o cortar el servicio, hasta tanto haya notificado al suscriptor o usuario la decisión sobre los recursos procedentes que hubiesen sino interpuestos en forma oportuna.
Sin embargo, para recurrir el suscriptor o usuario deberá acreditar el pago de las sumas que no han sido objeto de recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos.”
En este orden de ideas, se debe entender que en materia de servicios públicos domiciliarios se debe acreditar el pago de las sumas que no son objeto de reclamación, lo cual constituye un requisito de procedibilidad del recurso. A su vez, hasta tanto no se resuelva el recurso interpuesto, el usuario o suscriptor no debe cancelar los valores objeto de discusión y la empresa no podrá suspender ni cortar el servicio, hasta tanto la Superintendencia no resuelva el recurso de apelación.
Una vez resuelto el recurso, la empresa podrá proceder al cobro de dicha suma al usuario,mediante un proceso ejecutivo, ante la jurisdicción ordinaria o por la vía de jurisdicción coactiva.
Si bien en los términos del artículo 53 del C.C.A. se pueden rechazar los recursos cuando no se cumple con los requisitos del artículo 52 del C.C.A., por ejemplo, si el usuario no acredita el pago de las sumas no objeto de reclamación, es obligación de la empresa informar e ilustrar suficientemente a los usuarios sobre los requisitos para presentar los recursos y sobre el término para hacer uso de los mismos, en los términos previstos anteriormente, con el fin de mejorar sus niveles de atención a los usuarios.
3) La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, en revisión de Acción de tutela interpuesta por la Señora Carolina Murcia Otálora contra las Empresas Públicas de Neiva E.S.P. Referencia: expediente T-2259519, expidió la decisión T–546del 06 de agosto de 2009, disponiendo lo siguiente:
“A juicio de la Sala, no en todo caso de incumplimiento es válido suspender los servicios públicos domiciliarios, en el sentido de cortar totalmente el suministro de los mismos. Si el incumplimiento es involuntario u obedece a una fuerza insuperable; si, además, el domicilio a que se destinan está habitado por personas que merecen una especial protección constitucional; si el servicio es de aquellos indispensables para garantizar otros derechos fundamentales como la vida, la igualdad, la dignidad o la salud; y si, por último, se dan las condiciones establecidas en la ley para la suspensión, lo que debe suspenderse es la forma de prestar el servicio público. Es decir, debe cambiar la forma en que se suministra el servicio y ofrecerle al destinatario final unas cantidades mínimas básicas e indispensables, en este caso, de agua potable.
Con todo, esas cantidades mínimas deben ser fijadas por la Empresa de Servicios Públicos, en consideración a la cantidad de personas que habiten en el domicilio y con sujeción a criterios aceptables desde el punto de vista de su capacidad para garantizar los derechos a la vida, la salud y la dignidad de los niños que habiten en ella. Sólo para efectos de ilustrar cómo pueden ser adoptadas esas medidas mínimas de agua potable, conviene señalar lo manifestado en el Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre el alcance y el contenido de las obligaciones pertinentes en materia de derechos humanos relacionadas con el acceso equitativo al agua potable y el saneamiento que imponen los instrumentos internacionales de derechos humanos (...)”
La Corte, en cambio, encuentra que sí fue violado el derecho fundamental al suministro de agua potable, a la vida y a la salud de los niños que habitan en la casa de la tutelante, razón por la cual en casos similares al presente le corresponde a las empresas de servicios públicos domiciliarios garantizar una protección real y efectiva de los mismos, mediante la celebración de acuerdos de pago con plazos amplios y cuotas flexibles que les permitan, a los usuarios de escasos recursos y pertenecientes a estratos bajos de la población, la satisfacción de las obligaciones causadas por el consumo de agua potable, todo ello en procura de la consecución de un desarrollo pleno y armónico de los menores. Pero, si aún de éste modo, el usuario de servicios públicos incumple con sus obligaciones legítimamente contraídas, en el número consecutivo de veces que fije la ley, y ello se debe a una imposibilidad probada e imprevista de cumplir con ellas, no puede cortarse totalmente el suministro de agua potable cuando en el domicilio viven niños, pues en ese caso lo procedente sería suspender la forma de prestar el servicio público de modo que se les garanticen cantidades mínimas básicas e indispensables de agua potable, para vivir sana y dignamente.
De lo anterior, es claro que la decisión citada no constituye una prohibición general a las empresas que prestan el servicio de acueducto frente a las suspensiones del servicio cuando se presentan las causales legales que la justifican, sino que por el contrario la que se cita es una circunstancia excepcional en la que la medida de corte debe morigerarse, para permitir el acceso a un mínimo vital de agua por parte de los usuarios del servicio público de Acueducto que se encuentren en las circunstancias anotadas por la Corte, y sin que lo anterior conlleve a la exoneración del pago de la cantidad mínima de agua que se llegue a suministrar.
Dicho evento, se presenta cuando existe un incumplimiento involuntario o que obedece a una fuerza insuperable, encontrándose además que en el domicilio respectivo habiten personas que merecen una especial protección constitucional y cuando el servicio sea de aquellos indispensables para garantizar otros derechos fundamentales como la vida, la igualdad, la dignidad o la salud; en este único evento, la empresa no podrá cortar totalmente el suministro, sino que deberá cambiar la forma en que se presenta el mismo, ofreciendo al destinatario final unas cantidades mínimas básicas e indispensables.
Ahora bien, respecto a (i) la forma como se debe cambiar la modalidad del suministro al usuario, y (ii) la determinación de las cantidades mínimas básicas e indispensables de agua a suministrar, la misma sentencia señaló que dichos aspectos deberán ser fijados por la Empresas de Servicios Públicos, “en consideración a la cantidad de personas que habiten en el domicilio y con sujeción a criterios aceptables desde el punto de vista de su capacidad para garantizar los derechos a la vida, la salud y la dignidad de los niños que habiten en ella.”
De igual forma, es necesario precisar que esta Superintendencia corresponde al organismo que ejerce la inspección, vigilancia y control de la prestación de los servicios públicos domiciliarios y no al ente regulador, ni a la Corte Constitucional quien debe establecer los alcances de dicho fallo, por ende, más allá de lo que ha expresado la sentencia citada, esta entidad no puede entrar a determinar como opera o cual es el término de duración del cambio de suministro a un usuario garantizando las cantidades básicas e indispensables ni tampoco puede entrar a determinar que debe entenderse como cantidades mínimas de suministro, razón por la cual, frente a estos aspectos, carecemos de competencia.
De otra parte y aunque no es objeto de su consulta y atendiendo a los documentos adjunto, nos permitimos recordarle que el artículo 154 ídem, definió el recurso en sede de la empresa como el acto del suscriptor o usuario para obligar a aquella a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato.
La norma en mención dispone que los recursos citados pueden interponerse por violación de la ley o de las condiciones uniformes del contrato, en los casos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa, procede el recurso de reposición y en subsidio el de apelación en los casos en que expresamente lo consagra la ley.
De lo anterior, que sólo proceden los recursos de reposición y en subsidio apelación sobre las reclamaciones del artículo 154 esto es, en relación con las pretensiones que se hagan vía petición, queja o recurso relativas al contrato de servicios públicos, siempre y cuando se refieran a situaciones que afecten la prestación del servicio o la ejecución del contrato tales como su negativa, suspensión, terminación, corte, facturación e indebida aplicación de la estratificación en la factura. A su vez, el artículo 47 del Código Contencioso Administrativo señala:
“Artículo 47.- Información sobre recursos. En el texto de toda notificación o publicación se indicarán los recursos que legalmente proceden contra las decisiones de que se trate, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo”
A su vez, el artículo 48 de la misma normativa, se refiere a la falta o irregularidad de las notificaciones en los siguientes términos:
“Artículo 48.- Falta o irregularidad de las notificaciones. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales.
Tampoco producirán efectos legales las decisiones mientras no se hagan las publicaciones respectivas en el caso del artículo 46”.
En este orden de ideas, no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales. Tampoco producirán efectos legales las decisiones mientras no se hagan las publicaciones respectivas en el caso del artículo 46 del C.C.A.
Por tanto, es necesario informar al usuario no solo los recursos que proceden contra la decisión sino también el término que tiene para hacer uso de ellos, de lo contrario dicha notificación resulta irregular, a menos que opere la figura de la notificación por conducta concluyente, consistente en que la notificación ha de tenerse por hecha en debida forma, si el comportamiento del interesado da a entender, en forma convincente, que conoce la decisión no notificada y hace uso de los recursos dentro del término legal.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
[1] Reparto 871 Radicado 2010-529-024816-2 y 2010-529-025546-2
Preparado por: YOLIMA HERNANDEZ ALCALA Asesora Oficina Asesora Jurídica
Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO Asesor Oficina Asesora Jurídica
Tema: APLICACIÓN ART. 150 LEY 142 DE 1994 – COBRO COACTIVO – MÍNIMO VITAL DE ACUEDUCTO
[2] Sentencia T-218 de 2007, Referencia: expedientes T-1471373 y T-1477244 (acumulados), Dte. Wigberto Rafael Turizo Guerra y Construcciones Mavi Ltda., contra Electricaribe S.A., ESP., M.P. Ponente: Dr. NILSON PINILLA PINILLA, 22 de marzo de 2007.
[3] Sentencia SU -1010/08 Expedientes T-1.410.120 y acumulados. Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil.Bogotá D.C.
