CONCEPTO 325 DE 2016
(19 mayo)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud de Concepto(1)
Se basa la solicitud de concepto en indicar (i) si a una empresa de servicios públicos domiciliarios oficial con carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado, le es aplicable la Ley 1474 de 2011, y (ii) si en línea con lo anterior, es aplicable a este tipo de empresas, lo dispuesto en el artículo 91 de la citada Ley, caso en el cual se consulta a que cuantías de contratación o modalidad se aplicaría dicha disposición en atención al régimen especial de contratación del prestador.
Antes de cualquier pronunciamiento sobre su solicitud, es preciso señalar que los conceptos que emite esta Oficina Asesora Jurídica se formulan con carácter consultivo, lo que quiere decir que dichos conceptos constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante. Dichos conceptos se emiten, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 de 30 de Junio de 2015.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con estos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2 de la Ley 142 de 1994).
Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Hechas las anteriores precisiones, esta Oficina se pronunciara de manera general acerca de su inquietud, de la siguiente manera:
En primer lugar, es importante señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, la regla general en materia de servicios públicos domiciliarios, es que el régimen de los actos y contratos de las empresas prestadoras de dichos servicios, independientemente de la naturaleza que estas tengan, es el “derecho privado”, mientras que solamente aplican las disposiciones de “derecho público”, cuando así lo señale de manera expresa la misma Ley 142 de 1994 o una disposición constitucional o legal específica.
Este tema ha sido objeto de desarrollo por parte de la Oficina Asesora Jurídica en diversas oportunidades, razón por la cual se procede a ratificar lo señalado en el Concepto Unificado SSPD-OAJ-020-2010, el cual se encuentra disponible en nuestra página de internet: www.superservicios.gov.co, en el cual se manifestó:
“…2. REGLA GENERAL EN MATERIA DE ACTOS Y CONTRATOS DE PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
De acuerdo con el artículo 32 de la ley 142 de 1994: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”. y “La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce”.
De modo que, para el análisis del régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debe partirse de una regla general: aplica el “derecho privado”. Y sólo deben aplicarse las disposiciones de “derecho público” cuando así lo señale de manera expresa la misma ley 142 de 1994 o una disposición constitucional. Una de estas excepciones, por ejemplo, son los contratos a que se refiere el numeral 1 del artículo 39 de la ley 142 de 1994.
De otra parte, el artículo 31 de la ley 142 de 1994, señala que los contratos que celebren las entidades estatales que presten servicios públicos se rigen por el derecho privado, salvo en lo que la ley 142 disponga otra cosa. A su vez, el parágrafo del mismo artículo señala que los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos, para que estas asuman la prestación de los servicios públicos, o para que sustituyan en la prestación a otra empresa que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán por el estatuto general de la contratación pública, y en todo caso el proceso de selección deberá realizarse previa licitación pública. (…)
Teniendo en cuenta las leyes que rigen la interpretación jurídica, en este caso, la norma según la cual la Ley especial prima sobre la Ley general, es preciso señalar que estas disposiciones no son aplicables a los contratos celebrados por las Empresas de Servicios Públicos (sin importar la participación de capital público), cuyo régimen de contratación establecido en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 es de derecho privado.
En todo caso, esta disposición va en el mismo sentido que el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 142 de 1994, según el cual en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Ley 80 de 1993, en lo que sea pertinente. De modo que dicha disposición sería aplicable para la categoría de las empresas de servicios públicos oficiales (numeral 14.5, del artículo 14 de la Ley 142 de 1994). (Subrayas y negrillas fuera del texto)
De conformidad con el texto transcrito, y tal como se señaló al inicio del presente concepto, la regla general a que se ha hecho referencia, en cuanto al régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, se encuentra consagrada de forma expresa en el estatuto Básico de los Servicios Públicos, como igualmente ocurre con la posibilidad excepcional de aplicar las disposiciones del derecho público, cuando así lo señale de manera expresa la misma Ley 142 de 1994 o una disposición Constitucional o legal expresa.
Por su parte, el artículo 31 ibídem, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, señala en el mismo sentido, que los contratos que celebren las entidades estatales que presten servicios públicos, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que en contrario disponga la Ley 142, mientras que el parágrafo de la misma disposición señala, que los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos, para que éstas asuman la prestación de los servicios públicos, o para que sustituyan en la prestación a otra empresa que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán por el Estatuto de Contratación referido, indicando que en todo caso el proceso de selección deberá realizarse previa licitación pública.
Lo anterior quiere decir que, en el evento en que una empresa prestadora de servicios públicos, se encuentre incursa en alguna de las excepciones a la regla general ya referida, y por ende deba celebrar contratos bajo las previsiones contempladas en el Estatuto General de la Contratación Pública, deberá dar cumplimiento a las normas vigentes en lo que a contratación estatal se refiere.
Lo anterior se corrobora con lo señalado en el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011(5), a través del cual se modificó el artículo 14 de la Ley 1150 de 2011(6), que sobre el particular señala:
“Artículo 93.- Del Régimen Contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta, sus filiales y Empresas con participación mayoritaria del Estado.- Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes”. (Negrilla fuera de texto).
Del contenido de la disposición referida se colige, que para efectos de determinar el régimen de contratación de algunos prestadores, es necesario tener en cuenta además de su naturaleza jurídica, el tipo de actividades que desarrollan, ya que la norma indica que cuando éstas son comerciales y se adelantan bajo el principio de libre competencia o en mercados regulados, se regirán por la normativa aplicable a dichas actividades.
En este sentido, vale la pena resaltar que las actividades que desarrollan los prestadores de servicios públicos domiciliarios, son claramente actividades comerciales que se ejecutan en competencia con el sector privado y público, y que por ello se ajustan a las exigencias del artículo 93 referido, motivo por el cual, en consonancia con lo señalado en los artículos 31 y 32 del régimen de los servicios públicos, su régimen de contratación será el del derecho privado, motivo por el cual y solamente de forma excepcional, serán aplicables las disposiciones del estatuto de contratación, incluyendo las referentes a los anticipos a que se refiere el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011.
Dado lo anterior, se concluye que esta Oficina no tiene conocimiento de la existencia de una disposición legal, ni de un acto administrativo que haga referencia a la obligatoriedad de realizar anticipos en los eventos citados en el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011
En todo caso, en aquellos eventos en que sea obligatorio dar aplicación a la Ley 80 de 1993, para efectos de celebrar contratos por parte de los prestadores y que se realicen a través de licitación pública, será aplicable lo dispuesto en el artículo 91 de la ley 1474, ya que la misma previsión se encuentra consagrada en el artículo 2.2.1.1.2.4.1 del Decreto 1082 de 2015.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Álvaro Orlando Jiménez Pérez – Abogado Asesor Grupo de Conceptos
Reviso: Luis Javier Benavides – Coordinador del Grupo de Conceptos
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20165290284662
Tema: LEY 1474 DE 2011. Aplica respecto de empresas industriales y comerciales del Estado, prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
2. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
4. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
5. “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”.
6. “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”.
