CONCEPTO 327 DE 2008
(julio 3o.)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20081300468441
Fecha: 03-07-2008
Bogotá, DC.
CONCEPTO SSPD-OJ-2008-327
DIÓGENES ESCOBAR
Calle 153 No. 17-24 (dirección nueva)
Calle 153 No. 35-24 (dirección antigua)
Bogotá
Ref. Derecho de Petición(1)
En respuesta a su comunicación del 7 de mayo de 2008, dirigida a los Honorables Magistrados del Concejo Superior de la Judicatura, reenviada a esta Superintendencia mediante oficio INOJ08-850 con fundamento en el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, relacionada con el posible abuso de posición dominante en el que incurren las empresas de servicios públicos a partir del reporte que realizan a las centrales de riesgo de los deudores morosos de los servicios públicos, de manera atenta le informo lo siguiente:
La Constitución Política en el artículo 333 consagra la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos, y sometido a los límites que establezca la ley. En desarrollo de dicho precepto, la Corte Constitucional ha definido esta libertad como "la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio"(2)
En desarrollo de lo anterior, la jurisprudencia ha reconocido que la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia. Es así como la libertad de empresa se manifiesta en la "capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija"(3) mientras que la libre competencia se traduce en "la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela"(4)"a precios, calidades y en condiciones contractuales diferentes a los demás participantes."(5)
Ahora bien, la libertad económica, como concepto ligado a la libre competencia así como a la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, y en general todos los derechos y libertades dentro del marco de un Estado Social de Derecho, no es absoluta sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general(6) Específicamente, en relación con estos derechos, el texto constitucional establece como límite aquellos que defina el legislador en salvaguarda del interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.
Por lo anterior, se concluye que el derecho a la competencia se constituye en un límite para el ejercicio de estas libertades de índole económico. En este orden de ideas, los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre competencia.
Es así como el régimen de la competencia en nuestro ordenamiento jurídico contempla disposiciones en materia de promoción de la competencia las cuales tienen como objetivo principal procurar la competencia en el mercado, promover el mejoramiento de sus condiciones y prevenir o evitar la realización de prácticas restrictivas dentro del mismo. Así mismo, existen normas que regulan las prácticas comerciales restrictivas cuyo objetivo es reprimir las limitaciones a la competencia y las normas relativas a la competencia desleal, que buscan garantizar a quienes ya se encuentran dentro del mercado compitiendo, la utilización de medios legales y leales en la lucha por la clientela.
Las disposiciones señaladas buscan, en primer lugar, la protección de los intereses particulares de los participantes en el mercado, aunque de todas maneras involucran el interés público al garantizar también el normal desarrollo del mercado.
Así, de conformidad con el artículo 333 de la Constitución Política, la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso de la posición dominante en el mercado nacional.
Por su parte, en el sector de los servicios públicos domiciliarios, la Ley 142 de 1994(7)define en su artículo 14.13 la posición dominante como "la que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado".
De otro lado, el artículo 34.6 de la misma Ley, señala que se consideran restricciones indebidas de la competencia entre otras, el abuso de posición dominante al que se refiere el artículo 133, cualquiera que sea la otra parte contratante y en cualquier clase de contratos.
Así mismo, el artículo 133 de la Ley 142 de 1994 señala las cláusulas de los contratos en las cuales se presume que hay abuso de posición dominante de las empresas de servicios públicos.
Es claro entonces que, al tenor de nuestra Carta Política no está prohibido el hecho de ostentar posición de dominio dentro del mercado, sino el abuso que se haga de dicha posición.
Ahora bien, para determinar si una persona en el mercado ostenta una posición de dominio, se hace necesario analizar el poder que ésta tiene dentro del mismo para reducir la producción del bien o servicio que comercializa, con el fin de incrementar los precios y obtener un beneficio económico aprovechándose de la condición que tiene en el mercado.
Conforme a lo expuesto, el abuso de posición dominante no es un criterio subjetivo, sino que es la misma ley la que tipifica el abuso en los artículos 34.6 y 133 citados y en el régimen general de competencia las actuaciones previstas en el artículo 50 (8) del Decreto 2153 de 1992(9)
Esto es apenas lógico, por cuanto estas normas configuran un régimen sancionatorio y como tal las conductas deben estar definidas en la ley.
Por tanto, la Ley 142 de 1994, que contiene el régimen especial de los servicios domiciliarios, en armonía con la Constitución, establece unos criterios generales orientados a determinar la intervención estatal en dicho sector a fin de garantizar la libre competencia e impedir el abuso de la posición dominante (artículo 2.6), todo con miras a realizar la finalidad social que caracteriza a dichos servicios.
Dicha legislación, como puede observarse, contiene varios artículos que pretenden diseñar un régimen especial para evitar tal abuso, señalando expresamente desde dos ópticas diferentes los criterios para establecer cuando una empresa tiene dicha posición dominante en el
mercado, al disponer que es la “que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado” (artículo 14.13). En el primer caso, se establece que la empresa de servicios públicos domiciliarios per se tiene una posición dominante frente a los usuarios. Y en el segundo, se establece cuando una empresa tiene una posición dominante respecto al mercado de sus servicios y de sus sustitutos próximos.
No obstante, del análisis de las normas citadas no se observa que al reportar a los usuarios morosos de servicios públicos domiciliarios ante las entidades que administran las distintas bases de datos de que se sirve el sector real y el sistema financiero, las empresas de servicios públicos abusen de su posición dominante frente a los usuarios, en razón a que la relación comercial existente entre tales empresas y sus clientes o usuarios, la cual surge del contrato de condiciones uniformes, permite que se sometan a dicho control.
No obstante, esta Superintendencia ha sostenido que debe existir un criterio de razonabilidad entre la mora y el momento del reporte. Ahora bien, dado que no se tiene establecida una regla plana o estática sobre el particular, tan sólo podríamos señalar que el punto justo no estaría relacionado con el grado del riesgo financiero de la empresa, sino con la reiteración o la permanencia en el incumplimiento de pago por parte del usuario del servicio, reiteración que debe enmarcarse en un rango que habitualmente coincide con la sumatoria de más de dos períodos, acogiéndonos a lo establecido en el artículo 140 de la Ley 142 de 1994.
Ahora bien, en la forma de hacer el reporte se deben salvaguardar los derechos fundamentales del usuario y debe buscarse el necesario equilibrio entre el derecho a la intimidad y el derecho de información sobre la base de la pertinencia y veracidad de la información.
Por lo tanto, el reporte debe estar en primer lugar autorizado por el sujeto activo de la misma, autorización que normalmente se entrega por el usuario del servicio al suscribir el contrato de condiciones uniformes; así mismo, el prestador debe usar la información sólo para efectos de su objeto social y con las debidas restricciones para garantizar el derecho fundamental al habeas data y demás derechos fundamentales.
La regulación ha consagrado esta posibilidad en los diferentes servicios públicos. Es así, como para el caso del servicio de acueducto, alcantarillado y aseo, el Artículo 5 de la Resolución CRA 413 de 2006(10)dispuso que las empresas pueden informar a las centrales de riesgo “solo cuando el suscriptor o usuario haya manifestado su consentimiento expreso y escrito...”. Adicionalmente, la no suscripción de la autorización referida no es causal para que el prestador niegue la prestación del servicio.
Así mismo, La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones profirió la Resolución CRT 01732 de 2007(11) la cual en su artículo 24 dispuso que los operadores de telecomunicaciones pueden remitir a una entidad que maneje y/o administre bases de datos, la información sobre la existencia de deudas a favor del operador, así como solicitar información sobre el comportamiento del suscriptor en sus relaciones comerciales, siempre que el suscriptor haya otorgado su consentimiento expreso.
Esta disposición, adicionalmente señala que el reporte a los bancos de datos debe ser previamente informado al suscriptor, con una antelación de por lo menos quince (15) días a la fecha en que se produzca el reporte y que si dentro de dicho término, el suscriptor procede al pago de las sumas debidas o niega, bajo la gravedad del juramento, la existencia de la relación contractual con el operador, este último deberá abstenerse de efectuar el reporte.
Teniendo en cuenta las anteriores disposiciones, se debe entender que las empresas prestadoras de servicios pueden establecer en el contrato de condiciones uniformes las condiciones en que realizará el reporte a las centrales de riesgo en caso de mora en el pago por parte de los usuarios y suscriptores.
Cosa distinta es el aspecto señalado por usted en su comunicación, relacionado con la irrevocabilidad de tal autorización o consentimiento para el reporte de información, aspecto que necesariamente atañe a que una vez desaparezca la causal del reporte, las centrales de riesgo deben eliminar de sus bases de datos a las personas reportadas, aspecto sobre el cual esta Superintendencia carece de competencia, por las siguientes razones:
La actividad financiera está regida por las normas contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Con base en este Estatuto, la Superintendencia Financiera expidió la Circular Externa 100 de 1995, modificada por la Circular Externa 11 de 2002 en la cual se señala la obligación para las entidades bancarias de administrar el riesgo crediticio, para lo cual deben calificar su cartera de acuerdo a los parámetros y metodologías señaladas por el supervisor del mercado bancario y financiero.
Para los efectos señalados, una de las fuentes de actualización de la información de sus clientes son las denominadas centrales de información crediticia o centrales de riesgo que le imponen a la entidad financiera la obligación de velar porque la información sea veraz, completa y actualizada, y garantizar que se protejan los derechos constitucionales consagrados a favor de los titulares de tal información.
Para el cumplimiento de las instrucciones contenidas en las citadas circulares el sector financiero, a través de la Asociación Bancaria de Colombia, ha constituido una central de información a efectos de consolidar una base de datos con información que sirva a las instituciones financieras para la evaluación de riesgos en los negocios financieros y operaciones activas de crédito que celebren con sus clientes.
Dado que estas centrales de información tienen el carácter de personas jurídicas privadas y su objeto es conformar bases de datos, la inclusión en sus sistemas de datos diferentes a los simplemente bancarios no se encuentra restringida por la ley, mientras como se señaló, no afecte los derechos fundamentales, ya que la información que acumulan estas centrales tiene como objetivo brindar información veraz acerca del comportamiento de pago de las personas naturales y jurídicas que se encuentran incluidas en las bases de datos respectivas.
Por tanto, estamos remitiendo copia de su derecho de petición a la Superintendencia Financiera, con el objeto de que dicha entidad de respuesta al aspecto relacionado con la eliminación o sustracción de las listas de centrales de riesgo, una vez ha cesado la causa de inclusión de los usuarios morosos de los servicios públicos.
Ahora bien, esta Superintendencia es la autoridad de control, inspección y vigilancia de las empresas prestadoras de servicios públicos, y las dependencias encargadas de investigar los posibles abusos que cometan las empresas prestadoras son las Direcciones de Investigaciones de las Superintendencias Delegadas correspondientes.
Si los suscriptores o usuarios consideran que la empresa prestadora del servicio está atentando contra sus derechos, se recomienda presentar un requerimiento a cualquiera de las Direcciones de Investigación, dependiendo el servicio público domiciliario, exponiendo los hechos que constituyen el abuso y adjuntando las pruebas pertinentes, de manera que dentro de la investigación se determine si existen méritos para abrir pliego de cargos en contra de la respectiva empresa.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe oficina Asesora Jurídica
1 Reparto 735. Radicado No. 2008-529-023949-2
Preparado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA SUÁREZ, Asesora Oficina Jurídica
Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO, Asesor Oficina Jurídica
TEMA: ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE ESP
El reporte a centrales de riesgo que realizan las ESP no constituye tal abuso
2. Corte Constitucional, sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero
3 Corte Constitucional, sentencia C-524 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz
4 Gaceta del Congreso, 9 de septiembre de 1994, exposición de motivos "Proyecto de ley por el cual se dictan normas sobre competencia desleal."
5 GOMEZ LEYVA, Delio. De las Restricciones, del Abuso y de la deslealtad en la Competencia Económica. Cámara de Comercio de Bogotá, 1998. Pág 105.
6 Constitución Política, artículo 1.
7 Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
8 DECRETO 2153 DE 1992. (...) ARTICULO 50. ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE. Para el cumplimiento de las funciones a que refiere el artículo 44 del presente Decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas:
1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos.
2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas.
3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a al aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones.
4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.
5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.
6. <Numeral adicionado por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización.
9 Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones
10 Por la cual se señalan criterios generales, de acuerdo con la ley, sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.
11 Por la cual se expide el Régimen de Protección de los Derechos de los Suscriptores y/o Usuarios de los Servicios de Telecomunicaciones
