CONCEPTO 327 DE 2011
(junio 01)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20111300313031
Fecha: 01-06-2011
Bogotá, D.C.
CONCEPTO-SSPD-OJ-2011-327
Doctor
CARLOS EDUARDO PINZÓN RAMÍREZ
Subgerente Comercial
EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE ZIPAQUIRÁ
Carrera 15 No. 1 Sur Acceso Pricipal Zipaquirá
eaaazesp@gmail.com
Ref: Su solicitud de concepto1
Respetado Doctor:
Se basa la consulta objeto de estudio en obtener de esta Oficina Asesora Jurídica concepto sobre si es viable imponer algún tipo de sanción económica a aquéllas personas identificadas como posibles fraudulentos respecto del servicio de acueducto y el procedimiento que esta SSPD tiene establecido para este tipo de personas.
Antes de brindar una respuesta a sus inquietudes, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en atención a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante, en tanto que no resuelven controversias de carácter particular ni concreto, cuyo conocimiento le corresponde a otras autoridades.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero2 del artículo 79 de la Ley 142 de 19943, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 20014 esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación previa, razón por la cual no es posible indicarle el procedimiento que esta SSPD tiene establecido para personas que posiblemente realizan actos fraudulentos.
Aclarado la anterior, damos respuesta de manera general a su consulta en los siguientes términos:
Las relaciones entre la empresa y el usuario (derechos, deberes y obligaciones), se regulan a través de las estipulaciones contenidas en el contrato de servicios públicos y todas aquéllas que las empresas apliquen de manera uniforme en la prestación del servicio, en atención a las reglamentaciones que para tal efecto expidan las Comisiones de Regulación y las normas de derecho público contempladas en la Constitución y la ley y, que por lo tanto, se erigen como de orden público y de imperativo cumplimiento.
Ahora bien, bajo este escenario, resulta relevante advertir que el consumo es el elemento principal del precio que se cobra al usuario en virtud del contrato de servicios públicos; de manera que para medir el consumo tanto la empresa como el suscriptor o usuario tienen derecho a que estos se midan con los instrumentos que la técnica haya hecho disponibles. Se colige entonces que, siempre que la empresa preste el servicio tendrá derecho a recibir el respectivo precio como contraprestación, en virtud de la característica de onerosidad del contrato de condiciones uniformes.
En esta medida, el suscriptor o usuario que hace uso incorrecto del servicio contratado, manipula o hace fraude a las conexiones, acometidas o mediciones, además de hacerse acreedor a las sanciones previstas en los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994, debe responder penalmente por el delito de defraudación de fluidos y resarcir a la empresa por el daño patrimonial ocasionado. Así lo ha establecido esta Oficina Asesora Jurídica a través criterio jurídico unificado SSPD-OJU-2009-004, el cual puede consultar a través de nuestro sitio web: www.superservicios.gov.co.
En efecto, el artículo 140 de la Ley 142 de 1994 señaló que, entre las causales que dan lugar a la suspensión del servicio por parte de la empresa, está el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas y, por su parte, el artículo 141 que regula lo relativo al incumplimiento, terminación y corte del servicio, prescribe que, la empresa prestadora podrá proceder igualmente al corte del servicio en el caso de acometidas fraudulentas. Así lo ha sostenido la Corte Constitucional:
“(…) La empresa, por su parte, cuando advierta algún incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario, debe proceder a la suspensión del servicio en los términos del artículo 140 de la Ley 142 de 1994, norma que fue modificada por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001, y si el consumo irregular persiste, proceder al corte definitivo del mismo.(…)
(…) “La empresa, teniendo en cuenta que los servicios públicos son un bien de uso público, debe estar atenta y ser diligente para evitar fraudes o pérdidas económicas que van en detrimento no sólo de su patrimonio, sino del resto de la población y del propietario del inmueble, en caso de que el incumplimiento sea atribuible a los arrendatarios y usuarios.
(…) Si a pesar de proceder a la suspensión dentro del término previsto por la ley, los usuarios continuaren disfrutando del servicio a través de la reconexión fraudulenta, la empresa está en la obligación de proceder al corte y/o taponamiento inmediato y definitivo de esa reconexión y a denunciar penalmente tal hecho. (…)”2
Ahora bien, desde el punto de vista penal, la Ley 599 de 2000, en el artículo 256 del Título VII, Delitos Contra el Patrimonio Económico, Capítulo Sexto, De Las Defraudaciones, con las penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004, dispone:
“ARTICULO 256. DEFRAUDACION DE FLUIDOS. Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente: El que mediante cualquier mecanismo clandestino o alterando los sistemas de control o aparatos contadores, se apropie de energía eléctrica, agua, gas natural, o señal de telecomunicaciones, en perjuicio ajeno, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses y en multa de uno punto treinta y tres (1.33) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”
Así las cosas, además de las sanciones de suspensión y corte del servicio por causa de fraude, las empresas de servicios públicos pueden adelantar la acción penal por defraudación de fluidos y las actuaciones correspondientes con el fin de buscar el pleno resarcimiento económico por los perjuicios derivados de cualquiera de esas conductas.
No obstante, la empresa puede exigir el cobro de los servicios dejados de facturar, como una de las formas de resarcir los perjuicios económicos. Vale aclarar que, el cobro de servicios prestados y no facturados no se trata de una sanción al usuario, sino del derecho que tiene la empresa a recuperar unas sumas de dinero por concepto de los consumos obtenidos de manera irregular.
Por tanto, siendo el contrato de condiciones uniformes el elemento principal que rige la relación empresa-usuario, a partir del cual se concreta el derecho del usuario a la prestación legal del servicio público en los términos precisos de su reglamentación y el derecho de la empresa a cobrar por el mismo, es en dicho texto donde debe incluirse el señalamiento del procedimiento para establecer la obligación a cargo del usuario de pagar una suma de dinero, la forma de calcularlo y cuál es el sustento normativo y fáctico del mismo.
Por último, en cuanto a la facultad sancionatoria se advierte que, tal como lo ha reiterado esta Oficina Asesora Jurídica5, las empresas de servicios públicos no tienen potestad para imponer sanciones pecuniarias a los suscriptores o usuarios del servicio, así lo ha señalado la Corte Constitucional, mediante las sentencias de tutela T-720 de 2005, T-558, T-815 de 2006 ySU-1010 de 2008, en las cuales se señaló que (i) la facultad sancionatoria de las empresas de servicios públicos domiciliarios es de reserva legal, y que (ii) no existe una norma de dicho rango que expresamente confiera dicha prerrogativa para la imposición de la sanción.
La discusión sobre el tema, finalmente fue resuelta por la misma Corte Constitucional quien, mediante Sentencia UnificadoraSU-1010 del 16 de octubre de 2008, concluyó que, en DEFINITIVA los prestadores NO se encuentran facultados por la ley para imponer sanciones de contenido pecuniario, posición que ya había sido adoptada por esta Superintendencia desde el año 2007.6
En cuanto al procedimiento que esta SSPD tiene establecido al respecto, tal como se indicó al inicio del presente documento,se hace imperioso señalar que esta entidad ejerce su función de inspección, control y vigilancia sobre las personas prestadoras de servicios públicos y aquéllas que estén realicen actividades que las haga sujetos de la aplicación de las Leyes 142 de 143 de 1994; de manera que la entidad no tiene la competencia para sancionar las conductas de los usuarios y/o suscriptores, conforme lo contempla el articulo 79 de la Ley 142 de 1994.
Por tanto, no es procedente jurídicamente que la ESP imponga sanción pecuniaria o económica a aquellas personas que hubiere identificado como posibles fraudulentos respecto del servicio de acueducto, puesto que les esta prohibido imponer este tipo de sanciones. No obstante, puede acudir a los mecanismos previstos en la Ley 142 de 1994 y el contrato de condiciones uniformes, respecto de la suspensión y terminación del contrato de condiciones uniformes y efectuar la recuperación de consumos, dando cumplimiento a las normas legales sobre la materia, además de la denuncia penal correspondiente.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1Reparto: 868 Radicado No. 20115290220822
Preparado por: PAULA ANGÉLICA RODRÍGUEZ POVEDA, Abogada Oficina Asesora Jurídica
Revisado por: MARIA DEL CARMEN SANTANA SUAREZ, Coordinadora Oficina Asesora Jurídica
TEMA: Conexiones fraudulentas. Procedencia de sanciones. Trámite
2PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
4Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
5 CONCEPTO SSPD-OJ-2010-863
6 SSPD Memorandos 20071300011223 y 20071300093363
