CONCEPTO 329 DE 1999
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
99-130
Santa Fe de Bogotá D.C.,
Doctor
JORGE ANDRÉS ROJAS PACHECO
Alcalde Municipal de Pamplona
Palacio de Gobierno Municipal
Fax: (0975) 682 634
Pamplona -Norte de Santander-
Referencia: Solicitud de concepto
Respetado señor Alcalde:
Se basa su consulta en definir las normas aplicables al contrato de concesión del servicio de alumbrado público, sobre lo cual me permito emitir el presente concepto, con el alcance que establece el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1. REGIMEN APLICABLE AL SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO
El servicio de alumbrado público no se encuentra definido como servicio público domiciliario, ya que se trata de un servicio indivisible en la medida que su prestación interesa a una colectividad en general, es decir, que no basta con que un suscriptor o ciudadano tenga acceso al servicio en su domicilio de forma individual, sino que éste tiene interés en su prestación a la totalidad del municipio y complejo en cuanto implica no sólo su suministro efectivo, sino que adicionalmente está ligado a consideraciones de seguridad, interés común y orden público que afectan y convienen a los suscriptores en general.
El Servicio Público de Alumbrado Público fue definido por la Resolución CREG No. 043 de 1995, artículo1 ° en los siguientes términos:
“(...) Es el servicio consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente al municipio, con el propósito de proporcionar fa visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular (...)”.
Desde el punto de vista constitucional la prestación del servicio público de alumbrado corresponde al municipio de acuerdo al artículo 311 de la Constitución Política:
“(...) Al municipio como entidad de la división política administrativa del Estado, le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asigne la Constitución y las Leyes(...)”.
Ahora bien, el Decreto 753 de 1956 definió el servicio público como toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial bien sea que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por personas privadas.
De acuerdo con la Resolución No.043 de 1995, artículo 2°, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, al municipio le compete y es su responsabilidad prestar el servicio de alumbrado público dentro del perímetro urbano y el área rural comprendida en su jurisdicción, al igual que su mantenimiento y expansión. La norma citada dispuso:
“ (...) El municipio será el responsable del mantenimiento de los postes, redes, transformadores exclusivos para el alumbrado público, luminarias y demás elementos destinados para la prestación del servicio de alumbrado público en los términos que señale el convenio o contrato respectivo para lo cual se tendrá en cuenta fa propiedad de las redes y demás elementos destinados al servicio (...).
También le corresponde al municipio desarrollar la expansión de su sistema de alumbrado público, sin perjuicio de las obligaciones que señalen las normas urbanísticas o de planeación municipal a quienes acometan proyectos de desarrollo urbano.
(...)El suministro de energía eléctrica para el servicio de alumbrado público es responsabilidad de la empresa distribuidora o comercializadora con quien el
municipio acuerde el suministro, mediante convenios o contratos celebrados con tal finalidad. Las características técnicas de la prestación del servicio se sujetarán a lo establecido en los Códigos de Distribución y Redes.
El municipio podrá realizar el mantenimiento y la expansión por su propia cuenta o mediante convenio o contrato celebrado con la misma empresa de servicios públicos que le suministre la energía eléctrica o con cualquier otra persona natural o jurídica que acredite idoneidad y experiencia en la realización de dichas labores. (..) (Negrilla fuera de texto).
En tales condiciones se tiene que la responsabilidad recae en el municipio para la prestación, mantenimiento y expansión del servicio referido.
Por otro lado, el municipio está facultado para celebrar contratos o convenios para la prestación del servicio de alumbrado público, de tal manera que el suministro de energía sea de responsabilidad de la empresa distribuidora o comercializadora con quien el municipio llegue a tal acuerdo, al igual que se podrá contratar con la misma o con otra persona natural o jurídica el mantenimiento o expansión del servicio de responsabilidad municipal.
Por lo demás, el Municipio puede utilizar los mecanismos impositivos para lograr el recaudo de los dineros con los cuales sufragar los costos por la prestación de este servicio mecanismos que deben ser aprobados por el Concejo Municipal, de acuerdo con su función constitucional.
2. EL CONTRATO DE CONCESION DEL ALUMBRADO PUBLICO.
El municipio puede prestar el servicio de alumbrado público bien en forma directa, aplicando los recaudos del impuesto a la contratación de las obras y servicios necesarios para su mantenimiento y expansión, así como al pago de la energía consumida, o en forma indirecta mediante la celebración de un contrato de concesión en virtud del cual se entrega a un particular el mantenimiento y expansión del servicio, así como el pago de la
energía consumida y se le autoriza a recibir el recaudo del impuesto correspondiente.
Hay que señalar que el contrato de concesión a que se hace referencia no goza de la naturaleza del contrato para la prestación de un servicio público domiciliario de que trata el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, por no tener como objeto la prestación de uno de los servicios definidos por el legislador como domiciliarios. Tampoco le son aplicables a dicho contrato las normas del artículo 32 de la Ley 142 de 1994 y del parágrafo del
"Para efectos de lo dispuesto por el artículo 4° de la Resolución CREG- 043 de 1995, y sin perjuicio de lo dispuesto en esa norma, cuando no exista medida del consumo del servicio de alumbrado público, el contrato entre la empresa distribuidora y el municipio contemplará la metodología para ajustar la carga instalada en luminarias, de acuerdo con la capacidad efectivamente utilizada, de modo que pueda descontarse aquella parte de la carga instalada que corresponda a luminarias fuera de servicio. En tal caso el contrato podrá incluir la periodicidad de revisión de esa metodología, según el mantenimiento real que el municipio haga de las redes destinadas a ese servicio ".
Por su parte la Resolución No.089 del 15 de octubre de 1989 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, estableció el régimen de libertad de tarifas para la energía eléctrica que las empresas distribuidoras -comercializadoras o comercializadoras suministren a los municipios y distritos, con destino al alumbrado público.
4. OBLIGACIÓN DE PAGO POR PARTE DEL MUNICIPIO POR EL SUMINISTRO DE ENERGÍA ELÉCTRICA.
El artículo 6° de la Resolución CREG No.043 de 1995 de la Comisión Reguladora para Energía y Gas, señaló el sistema de facturación al municipio de acuerdo con el sistema que para tales efectos tenga autorizado la empresa suministradora de energía, con estas palabras:
(...) El municipio está obligado al pago oportuno de suministro de energía eléctrica y en ningún caso habrá lugar a exoneración del pago, por expresa prohibición legal. La empresa distribuidora o comercializadora y el respectivo municipio podrán acordar modalidades de pago con sujeción a las disposiciones legales vigentes (...)".
Así lo ha venido sosteniendo esta Superintendencia, a través de esta oficina jurídica :
“(...) se desprende que cualquier convenio sobre la modalidad de pago proviene única y exclusivamente de los términos del contrato celebrado entre el ente territorial y la empresa prestadora del servicio, los cuales han debido ser acordados en ejercicio de la Soberanía Contractual de las partes, enunciado en el artículo 1602 del Código Civil, así como en ejercicio del criterio de autonomía gerencial de las mismas, enunciado en el artículo 27 de la LSPD (...)".
Así las cosas, los municipios deben cumplir respecto de la empresa prestadora del servicio de suministro de energía, las condiciones sobre precio del suministro a que se obligaron. Del mismo modo, el valor del servicio, en conjunto con el mantenimiento y su
expansión, deberá ser recuperado por éstos mediante contribuciones impuestas a los habitantes de dicha entidad territorial.
5. RECUPERACION DE LOS COSTOS POR PARTE DEL MUNICIPIO.
Corresponde al municipio el pago por el suministro de energía para el alumbrado público como también del mantenimiento y expansión de las redes. De igual forma dentro de las facultades que tiene el municipio para celebrar convenios con las empresas prestadoras del servicio está la de acordar que los cobros se efectúen directamente a los usuarios por intermedio y utilizando la infraestructura de tales distribuidores, tal como lo establece el artículo 9 de la Resolución CREG No.043 del 23 de octubre de 1995.
En efecto, el artículo 9 de la Resolución No.043 de 1995 de la CREG prescribe:
"El municipio es responsable del pago del suministro, mantenimiento y expansión del servicio. Este podrá celebrar convenios con las empresas de servicios públicos con el fin de que los cobros se efectúen directamente a los usuarios, mediante la utilización de la infraestructura de las empresas distribuidoras.
PARÁGRAFO 1°. Los convenios estipularán la forma de manejo y administración de dichos recursos por parte de las empresas de servicios públicos. Estas no asumirán obligaciones por manejo de cartera, y en todo caso, el municipio les cancelará la totalidad de la deuda por el servicio de alumbrado público, dentro de los periodos señalados para tal fin.
PARÁGRAFO 2°. El municipio no podría recuperar más de los usuarios que lo que paga por el servicio incluyendo expansión y mantenimiento".
En cuanto a las fuentes de financiación del servicio la Ley 84 de 1915 , otorgó a los municipios la facultad de utilizar los mecanismos impositivos para el recaudo de los dineros destinados a este servicio, en particular del impuesto de alumbrado público.
Por sabido se tiene que, es facultad constitucional de los concejos municipales, de acuerdo al artículo 313 de la Constitución Nacional:
4) Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales.
Con esta perspectiva, la Ley 136 de 1994 en su artículo 32 señaló como función de los concejo municipales:
7. Establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas, de inconformidad con la Ley.
En tal virtud el municipio tiene la autorización legal para establecer el tributo para financiar los gustos en que incurre por concepto de la prestación del servicio público de alumbrado y para contratar la facturación y recaudo del mismo. El recaudo del impuesto se puede efectuar por intermedio de la empresa distribuidora.
Es importante advertir que el impuesto de alumbrado público como renta tiene una destinación específica y su base de cálculo debe señalarse fundamento en el costo en que incurre el municipio para la prestación del servicio, en consecuencia no pueden existir excedentes aplicables a otras actividades u obligaciones del municipio, y desde el punto de vista del gasto debe corresponder al programa de inversión del municipio.
En otras palabras, no sería procedente que el impuesto pueda ser aplicado el pago del consumo del servicio público domiciliario de energía por parte de las dependencias de la Alcaldía, cuyo costo debe ser cubierto con el rubro de gastos generales del municipio.
Ahora bien, cosa distinta es que el municipio no haya establecido el impuesto de alumbrado público y cubra los costos del servicio con recursos de otras rentas, en cuyo caso si entrega el servicio en concesión podrá dar a los excedentes de la misma la aplicación que considere oportuna.
5. FACTURACION DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO A LOS USUARIOS.
La Ley 142 de 1994 en su artículo 147 preceptúa:
"(...) En las facturas en las que se cobren varios servicios, será obligatorio totalizar por separado cada servicio, cada uno de los cuales podrá ser pagado independientemente de los demás con excepción del servicio público domiciliario de aseo y demás servicios de saneamiento básico. Las sanciones aplicables por no pago procederán únicamente respecto del servicio que no sea pagado (...)"
Esta precisión de la Leyes lógica al tratarse de obligaciones diferentes, que surgen por causas distintas. De manera que el precio por el servicio público domiciliario de energía tiene su causa en el contrato de condiciones uniformes suscrito entre la empresa y el usuario, y el cobro del servicio de alumbrado público en la potestad impositiva del
Estado y del convenio que con la empresa comercializadora exista para su facturación y recaudo.
Por lo anterior los cobros deben estar separados, a fin de que el usuario haga el pago de manera individual por cada servicio.
Lo anterior no significa que las obligaciones que se estipulan en la factura, al igual que las fechas señaladas para el cumplimiento de las mismas puedan ser desestimadas por los habitantes del municipio. Así el usuario en caso de no pago del servicio de alumbrado público se verá afectado por las sanciones legales e intereses moratorios que genere su incumplimiento.
Cordialmente,
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Jefe Oficina Asesora Jurídica.
1 Radicación Ofilex Nº 991300000329
Preparado por: Hugo Enrique Pacheco De Le6n. Asesor Oficina Jurídica
ALUMBRADO PÚBLICO. -Régimen jurídico aplicable.
ALUMBRADO PÚBLICO. -Naturaleza del Contrato de Concesi6n.
ALUMBRADO PÚBLICO. -Determinaci6n de los costos del suministro de energía.
ALUMBRADO PÚBLICO. -Recuperaci6n de los costos.
ALUMBRADO PÚBLICO. -Facturaci6n del servicio.
2 SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBUCOS. Actualidad Jurídica Tomo I. Bogota. 1996.
3 En el mismo sentido SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBUCOS. Actualidad Jurídica Tomo II, pág. 257.
