CONCEPTO 329 DE 2006
(junio 23)
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2006-329
HERNANDO RAIGOZA CALDERÓN
Personero Municipal
Personería Municipal Samaná Caldas
Palacio Municipal
Samaná, Caldas
Ref.: Su solicitud de concepto(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si es cierto que el cargo fijo en los servicios públicos domiciliarios ya no se está cobrando a los usuarios de éstos servicios.
Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Respecto al tema del cobro del cargo fijo a los usuarios o suscriptores de los servicios públicos domiciliarios, en el concepto SSPD OJ 2005-138, la Oficina Asesora Jurídica presentó las siguientes consideraciones:
El artículo 90 de la Ley 142 de 1994, por medio de la cual se establece el régimen general de los servicios públicos domiciliarios, establece los elementos que forman parte de la fórmula tarifaria, es decir, los cargos que pueden ser incluidos en el cobro de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, sin perjuicio de otras alternativas que puedan definir las comisiones de regulación.
En este sentido, el numeral 90.2 dispone que es posible incluir el cobro de un cargo fijo "que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso" (negrillas fuera del texto).
La ley considera como costos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del suministro. aquellos denominados costos fijos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes que, de acuerdo a definiciones que realicen las respectivas comisiones de regulación, son necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia.
Con todo, cuando el numeral 2º del artículo 90 indica que no importa el nivel de uso del servicio, quiere decir que el cargo fijo se cobra a quienes cuenten con el contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios, sin que se tenga en cuenta para el cobro de este cargo la utilización del servicio, puesto que él obedece a la posibilidad con que cuenta el usuario de utilizarlo en el momento que lo necesite, en otros términos hace referencia a la disponibilidad del servicio.
Al respecto se pronunció la Corte Constitucional mediante Sentencia C-041 de 2003 al declarar exequible el numeral 90.2 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994, en los siguientes términos:
" (...) El concepto de gratuidad de los servicios públicos ha sido abandonado en la Constitución Política de 1991 (art 367) y ha surgido, en cabeza de los particulares, la obligación de contribuir en el financiamiento de los gastos en que incurra el prestador del servicio dentro de los criterios de justicia y equidad (arts. 95, 367, 368 y 369 C.P.). Para determinar los costos del servicio hay que tener en cuenta una serie de factores que incluyen no sólo el valor del consumo de cada usuario sino también los aspectos económicos que involucran su cobertura y disponibilidad permanente de manera tal que la prestación sea eficiente. Precisamente con tal fin la Constitución prevé que sea la ley la que fije no sólo las competencias y responsabilidades en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, sino el régimen tarifario, en el cual se tendrán en cuenta los criterios de costos, solidaridad y redistribución de ingresos.
Sobre el carácter oneroso de los servicios públicos, es importante recordar lo que la Corte dijo al respecto:
(...) "La determinación de los costos de los servicios, implica la evaluación de un conjunto de factores que va desde la cobertura y oportunidad en su prestación hasta la eficiencia y clasificación de los distintos tipos de usuarios de los mismos. Si a esto se agrega la circunstancia de que para impulsar el desarrollo de un país, se requiere que sus habitantes dispongan de agua potable, energía eléctrica, medios de comunicación, etc., se aprecia la dimensión del esfuerzo del legislador a fin de conciliar la realidad con los objetivos de justicia social que se encuentran en el origen y justificación de la organización de los servicios públicos".(2)
Teniendo en cuenta que la prestación del servicio ha de ser eficiente y que debe respetar los principios de solidaridad y universalidad, las empresas que proporcionan el bien o servicio no pueden trabajar a pérdida, es decir, deben recuperar los costos en que incurran y asegurarse de obtener recursos para poder invertir en el mismo sector con el fin de tener unos mínimos beneficios que se traduzcan en mayor competitividad y mejores beneficios para los usuarios. De esa manera los costos fijos a los que alude la norma demandada, es decir los que reflejan los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independiente del nivel de uso, hacen que el prestador del servicio reciba cierto dinero con el cual, dentro de la libre competencia, se logre que la empresa sea viable y garantice la disponibilidad permanente del servicio y su prestación de manera eficiente (art. 333 C.P.).
(...) La tarifa que se paga por la prestación de un servicio público domiciliario está vinculada no sólo con el nivel de consumo del usuario, sino con los costos en que incurre la empresa respectiva para poder brindar el bien o servicio en condiciones de competitividad y está determinada por el beneficio que finalmente recibe el usuario. El sólo hecho de que el prestador del servicio esté disponible para brindar el mismo genera costos, los cuales son independientes del consumo real que se efectúe. A juicio de la Corte, la norma acusada, en cuanto contempla un cargo fijo que debe pagar el usuario, no vulnera la Carta Política toda vez que tal concepto se ve reflejado en su propio beneficio, es decir en una prestación eficiente y permanente del servicio.
(...) En este sentido, el usuario que haya incumplido con sus obligaciones contractuales o que no haya podido utilizar el servicio, no queda exonerado de realizar el pago del cargo fijo, toda vez que la empresa está disponible para la prestación del servicio y en esta medida la normatividad vigente la faculta para efectuar este cobro.
El usuario sólo estaría exonerado del cobro de cargo fijo en los casos de falla en la prestación del servicio conforme al artículo 137 de la Ley 142 de 1994 o cuando el servicio sea suspendido de común acuerdo, artículo 138 ibídem."
Es importante anotar que en la metodología de la Resolución 287 de 2004, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico incorpora los costos de administración dentro del cargo fijo. Para la telefonía básica la Resolución 1250 de 2005 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones autoriza el cobro del cargo fijo. En el caso del servicio de gas, por virtud de la metodología tarifaria de otorgamiento miento de subsidios de las Resoluciones 108 de 2003 y 40 de 2004 expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, los usuarios de estratos 1 y 2 no pagan cargo fijo desde el mes de febrero de 2004 hasta el diciembre de 2006, salvo que a partir de enero de 2007 se expida una nueva metodología. Finalmente, en el servicio de energía eléctrica estos gastos están incorporados como un cargo variable.
Atentamente,
GUILLERMO OBREGÓN GONZÁLEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1Radicado No. 2006-529-010769-2. Reparto 445.
Preparado por: Sandra Romero Mendoza. Abogada Oficina Asesora Jurídica
TEMA: CARGO FIJO.- Cobro
Ratificación línea conceptual: SSPD-OJ 2005-138, SSPD-OJ-2006-232 y SSPD-OJ-2006-233
2 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-580 del 5 de noviembre de 1992 (M.P. Fabio Morón Díaz).
