CONCEPTO 344 DE 2010
(junio 17)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20101300496101
Fecha: 17-06-2010
Bogotá D.C.
CONCEPTO SSPD-OJ-2010-344
NANCY PEÑA
Tesorera Municipal
MUNICIPIO DE ALPUJARRA
Calle 5 Nro. 5 -10
Alpujarra – Tolima
Ref. Su solicitud de concepto[1]
Se basa el objeto de su consulta en el planteamiento de una situación particular entre un propietario de un activo y un tercero que recibió la remuneración por parte del prestador?
Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a un derecho de petición en la modalidad de consulta de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.
Sea lo primero señalar que para determinar la remuneración de activos de propiedad de terceros en el tiempo, se debe, i) aplicar la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG que haya estado vigente sobre dicha remuneración; o en caso de no haberse establecido esta regulación ii) convenir una remuneración que considere la que haya estado vigente para los activos del Operador de Red (p.e. fórmula tarifaria para remunerar la actividad de distribución).
Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente señalar que la Resolución CREG 082 de 2002, de acuerdo con la cual se fija una nueva metodología de remuneración de los activos de Nivel de Tensión I, dispuso de una serie de parámetros de tasa de retorno, vida útil y valoración de las unidades constructivas, y por lo tanto un nuevo costo medio en cada nivel de tensión, de la siguiente manera:
Artículo 2o. Criterios generales. La metodología que se aplicará para el cálculo de los cargos por uso de los STR o SDL tendrá en cuenta los siguientes criterios generales:(...)
c) Los usuarios de los STR o SDL pagarán un cargo por su uso (monomio o monomio horario), en función del Nivel de Tensión donde se encuentren conectados. Para el caso de los STR y a efecto de la liquidación y facturación de los cargos, el Liquidador y Administrador de Cuentas (LAC), aplicará únicamente cargos monomios.
Los usuarios que sean propietarios de activos del Nivel de Tensión 1 pagarán cargos del Nivel de Tensión 3 o 2, dependiendo del Nivel de Tensión donde esté conectado su transformador de distribución secundaria. Para este efecto, cuando el equipo de medida de un usuario propietario de activos del Nivel de Tensión 1 se encuentre instalado en dicho nivel, su consumo facturable deberá ser proyectado al Nivel de Tensión 2 ó 3, según sea el caso, con los factores para referir que se presentan en el Anexo No. 10 de la presente Resolución.
i. Cuando un Operador de Red no sea propietario de la totalidad de los activos de uso que conforman el STR o SDL que opera deberá remunerar al respectivo propietario, de acuerdo con lo establecido en el Numeral 9 del anexo general de la Resolución CREG 070 de 1998, o aquella que la adicione, modifique o sustituya.
La citada resolución establece una forma de remuneración especial para los activos de Nivel de Tensión I y es el descuento vía factura de la remuneración que le corresponde al usuario propietario del activo en ese Nivel de Tensión; sin embargo, para ubicarse en el contexto del tipo de remuneración citado en la resolución en comento, se requiere ser propietario de activos de nivel de tensión 1 y tener que pagar cargos.
De lo anterior, que los activos a otros niveles y en general los tipos de activos o situaciones derivadas de estos, no reguladas en la Resolución CREG 082 de 2002, se remuneraran en los términos de la Resolución CREG 070 de 1998.
En consecuencia de ello, en aplicación de la metodología contenida en la Resolución CREG 082 de 2002, se deriva que si el Operador de la Red no es dueño del activo, no deberá cobrar inversión por el mismo a su PROPIETARIO, independientemente del debate que surja para efectos de determinar quién es el dueño y que deberá ser resuelto por el juez competente, quien determinará a quién se le entregarán los emolumentos correspondientes a la remuneración por propiedad del activo.
Lo anterior, teniendo en cuenta que los cargos que pagan los usuarios remuneran la totalidad de activos pertenecientes a dichos sistemas independientemente de si son propiedad del Operador de Red o no. El fundamento del reconocimiento del activo tiene su origen en la propiedad del mismo y por ende quien la titularidad tendrá el derecho a obtener ante el uso de su bien por parte de un tercero, el pago de una remuneración.
En esta instancia, es necesario precisar que lo que se remunera por aplicación de alguna de las metodologías que la CREG ha indicado para dichos casos, es el activo y no el numero de usuarios conectados, así como tampoco se podrá remunerar varias veces por un mismo activo, ya que no es posible que el uso del mismo sea reconocido más de una vez por un mismo operador de red a un mismo propietario de red.
De lo anterior, que quien tiene derecho a la remuneración (Resoluciones CREG 070 de 1998 y 082 de 2002) esto es, al descuento en los cargos, es EL PROPIETARIO DEL ACTIVO y no todos los usuarios del mismo, ya que estos deberán pagar los cargos que correspondan de acuerdo al nivel de tensión al cual se conectan.
Asimismo, tenemos que ES POSIBLE QUE EXISTAN PROPIETARIOS DE ACTIVOS QUE NO SEAN USUARIOS, COMO SERÍA EL CASO DE INMUEBLES ARRENDADOS, donde se encontraría de una parte el propietario del activo que corresponde al arrendador y el usuario del servicio que corresponde al arrendatario y por ende dependiendo de cada caso concreto habría que determinar cual es la resolución aplicable.
Ahora bien, frente al caso citado, que reiteramos es de índole particular, por lo cual esta entidad vía concepto no podrá darle solución, tal como se preciso al principio del presente documento, nos permitimos precisar los siguientes aspectos, en materia de remuneración de activos:
- Según la definición del artículo 582 del Código Civil, el derecho de propiedad es el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella. En esa medida, la relación que nace de un activo frente a su titular o quien lo ha adquirido es una relación de propiedad sobre un bien (en este caso, de naturaleza mueble).
- Un tercero no propietario no puede, a menos que actúe mediante un mandato o representación otorgado por el propietario, reclamar frente a un operador de red la remuneración de un activo ya que la disposición de ese derecho de propiedad solo pertenece a su titular.
- Resoluciones regulatorias y sus características:
a) RESOLUCIÓN CREG 070 DE 1998 – Reemplazada a partir de la expedición de la Resolución CREG 097 de 2008 art.23 -Regula situaciones anteriores y señala lo siguiente:
· La remuneración de activos a terceros en redes de uso general, por parte del operador de red, se realiza mediante un pago de una anualidad, que es equivalente al menor valor entre el costo medio reconocido para el STR y/o SDL respectivo en el nivel de tensión correspondiente y el costo medio de la instalación utilizada a su máxima capacidad.
· El OR que utilice los activos de terceros que sean Redes de Uso General es el responsable por la administración, operación y mantenimiento.
· La forma de realizar el pago de la remuneración, al no estar establecida, debe realizarse por medio de un pacto entre el propietario de activo y el operador de la red.
b) RESOLUCIÓN CREG 082 DE 2002 – Aplicable para Activos de Nivel de tensión 1.
· Los usuarios que sean propietarios de activos del Nivel de Tensión 1 pagarán cargos del Nivel de Tensión 3 o 2, dependiendo del Nivel de Tensión donde esté conectado su transformador de distribución secundaria: Teniendo en cuenta lo anterior, cuando el equipo de medida de un usuario propietario de activos del Nivel de Tensión 1 se encuentre instalado en dicho nivel, su consumo facturable deberá ser proyectado al Nivel de Tensión 2 o 3, según sea el caso, con los factores para referir que se presentan en el Anexo No. 10 de la citada Resolución.
· Cuando el Operador de Red no sea propietario de la totalidad de los activos de uso que conforman el STR o SDL que opera, deberá remunerar al respectivo propietario de acuerdo con lo establecido en el Numeral 9 del anexo general de la Resolución CREG 070 de 1998, o aquella que la adicione, modifique o sustituya.
· El OR que utilice los activos de terceros que sean Redes de Uso General es el responsable por la administración, operación y mantenimiento.
· La forma de realizar la remuneración de un tercero propietario que a la vez es usuario, es a través de un descuento en la factura. (En este caso el comercializador deja de liquidar cargos máximos del Nivel de Tensión 1, que remuneran inversión a los usuarios respectivos). Para que opere esta forma de remuneración, se requiere que el propietario sea usuario del respectivo operador de red.
· En caso de propietario no usuario, y a falta de regla de remuneración, el operador de red deberá remunerar el activo en la forma en que lo convenga con el tercero propietario.
c) CREG 097DE 2008
· Los usuarios que sean propietarios de activos de nivel de tensión 1 pagarán los cargos de este nivel de tensión, descontando la parte del cargo que corresponda a la inversión.
· La liquidación y recaudo de los cargos máximos de nivel de tensión uno estipulados en el numeral 3 del anexo 4 de la Resolución CREG 082 de 2002, se mantienen iguales en la Resolución CREG 097 de 2008.
· El OR que utilice los activos de terceros que sean Redes de Uso General es el responsable por la administración, operación y mantenimiento de las mismas.
· En caso de que la totalidad o fracción de los Activos de Nivel de Tensión 1 sean de propiedad del usuario o de la copropiedad donde está el predio del usuario, el comercializador deberá descontar del Cargo por Uso del Nivel de Tensión 1, el Cargo Máximo del Nivel de Tensión 1, por concepto de Inversión (CDIj,1,m), en la fracción que corresponda.
· Con este propósito, el OR deberá reportar mensualmente al comercializador respectivo el listado de usuarios finales asociados a Activos de Nivel de Tensión 1 que sean de propiedad de los usuarios. El comercializador deberá hacer el respectivo descuento a partir del mes siguiente al de la fecha de recepción de dicha información por parte del OR.
· Cuando la propiedad de los Activos de Nivel de Tensión 1 sea compartida con el OR, de tal forma que el usuario sea propietario del transformador o de la red secundaria, el comercializador liquidará el 50% del respectivo cargo Máximo.
Como consecuencia de lo anterior, los tipos de activos o situaciones derivadas de estos no reguladas en la resolución CREG 082 de 2002 o en la CREG 097de 2008, se remuneraran por el acuerdo entre el propietario de la red y el operador de la misma. En cada caso particular, se deberá determinar dependiendo del tipo de activo, su fecha de entrada en operación, la determinación de la propiedad, con que regulación se remunerará dicho activo.
Ahora bien, hay que señalar que esta entidad frente a la determinación de la propiedad de activos eléctricos, esta Superintendencia carece de competencias, razón por la cual, en caso de conflicto frente a su titularidad, las partes deberán acudir a la Jurisdicción Civil para que sea esta la que determine, previas las formalidades del respectivo proceso, quien es el propietario de los mencionados activos.
En este sentido es necesario precisar que las resoluciones CREG que señalan las formulas para determinar el valor de los activos plantean la posibilidad a las empresas de servicios públicos de que el activo sea reconocido vía descuento en facturación, lo que no obsta para que la empresa también pueda considerar hacerlo mediante la suscripción de un contrato de transacción con el propietario, atendiendo a ello, es necesario indicar que el descuento en factura es una forma de pago o extinción de una obligación, pero no constituye el origen de la misma, por lo cual no determina la jurisdicción o competencia en un tema que es de índole netamente de propiedad.
Ahora bien, la Superintendencia, en virtud de lo dispuesto en el numeral 79.1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, tiene la función de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.
Realizadas las anteriores precisiones, es necesario indicar que de acuerdo al articulo 20 del Decreto 990 de 2002, es función de las Direcciones Territoriales resolver los recursos de apelación que interpongan los usuarios conforme al articulo 159 de la Ley 142 de 1994.
Teniendo en cuenta lo anterior, esta Superintendencia conocerá a través de sus Direcciones Territoriales, de las reclamaciones contra la facturación por parte de los usuarios, en donde se solicite descuento en los cargos por uso, en razón al incumplimiento por parte del Operador de Red de realizar los correspondientes descuentos, siempre y cuando este clara la propiedad y plenamente determinado el valor de los frutos del mismo (intereses) si son del caso.
De igual forma, se entraría a conocer de las reclamaciones contra facturas por errores en la aplicación de la metodología de la CREG determinada para remunerar el uso de la infraestructura, cuando no hayan dudas acerca de la propiedad del activo a remunerar.
En los casos de estas reclamaciones de remuneración de activos contra facturación y atendiendo a que es este el elemento principal que las hace objeto de recursos, le es aplicable en su integridad el articulo 154 de la ley 142 de 1994.
De lo anterior, que en el caso de que se presenten este tipo de reclamaciones de remuneración de activos por facturación donde se solicite descuento en los cargos por uso, en razón al incumplimiento por parte del Operador de Red de realizar los correspondientes descuentos y hayan transcurrido más de 5 meses desde la entrega de la factura, dicha solicitud en concordancia de lo estipulado en el articulo 154 de la Ley 142 de 1994 es improcedente.
Sin embargo, a pesar de afectarse con ello, la vía de reclamación por medio de recursos, no se vulnera los derechos del propietario a reclamar la remuneración de dicho activo para lo cual podrá accionar ante la jurisdicción ordinaria para reclamar perjuicios, propiedad, intereses e indemnizaciones que considere pertinentes e instaurar si así bien lo tiene denuncia contra el prestador por incumplimiento de la normatividad a la que se encuentra sujeto, mas concretamente a las resoluciones CREG 070 de 1998, 082 de 2002 y 097 de 2008, este último asunto que será competencia de la Delegada de Energía Eléctrica y Gas más no de las Direcciones Territoriales de esta entidad.
En esta instancia se hace necesario señalar que de acuerdo al articulo 13 del Decreto 990 de 2002, numerales 9 y 11 las Superintendencias Delegadas tienen dentro de su ámbito de competencia entre otras la función de vigilar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos domiciliarios, en cuanto su cumplimiento afecte de forma directa e inmediata a usuarios determinados y vigilar y controlar la correcta aplicación del régimen tarifario por parte de los prestadores.
De lo anterior, que corresponde a dicha instancia conocer de las denuncias de propietarios o de usuarios – propietarios, por incumplimientos de la regulación de las empresas de servicios públicos domiciliarios y por incumplimientos a la aplicación del régimen tarifario.
Lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, que le permite a esta entidad el investigar y sancionar el incumplimiento de sus vigiladas frente a la normativa a la que se encuentran sujetas y el numeral 33 del articulo 5 del Decreto 990 de 2002, de acuerdo con el cual es función de esta entidad vigilar y controlar la correcta aplicación del régimen tarifario por parte de los prestadores.
Ahora bien, reiteramos que esta entidad no deberá conocer de los asuntos de propiedad, inclusive en el evento de que el reclamo se presente por vía recurso contra facturación, sí la propiedad del activo no esta clara la Superintendencia deberá abstenerse de emitir cualquier pronunciamiento.
De igual forma no se deberá conocer acerca del pago de intereses, ya que de acuerdo al articulo 1617 del Código Civil, el incumplimiento del pago de obligaciones de dinero se repara mediante el pago de intereses. Dichos intereses, al emanar del concepto de propiedad, no pueden ser establecidos por parte de esta Superintendencia.
En lo referente a acuerdos de transacción entre el dueño del activo y el prestador o del propietario del activo con algún tercero frente al pago de la remuneración, esta entidad no es competente para determinar su legalidad o improcedencia ya que es un tema que corresponde a la Jurisdicción Civil.
En el mismo sentido hay que señalar que en los casos en que el propietario del activo NO ES usuario del servicio, esta entidad no podría conocer de dicha circunstancia por efecto de la aplicación de la vía gubernativa, porque esta exige que el propietario del activo tenga la calidad de usuario de la empresa y que se trate de unas reclamaciones de las señaladas en el articulo 154 de la Ley 142 de 1994. Lo anterior no obsta para que el propietario del activo, pueda accionar ante la jurisdicción ordinaria para reclamar perjuicios, propiedad, intereses e indemnizaciones que considere pertinentes e instaurar si así bien lo tiene denuncia contra el prestador por incumplimiento de la normativa a la que se encuentra sujeto, mas concretamente a las resoluciones CREG 070 de 1998, 082 de 2002 y 097 de 2008.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección:http://www.superservicios.gov.co/basedoc/.Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
[1] Reparto 931 Radicado 2010-529-028554-2
Preparado por: YOLIMA HERNANDEZ ALCALA Asesora Oficina Asesora Jurídica
Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO Asesor Oficina Asesora Jurídica
Tema: REMUNERACIÓN DE ACTIVOS DE TERCEROS
