CONCEPTO 356 DE 2008
(julio 16)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20081300497121
Fecha: 16-07-2008
Bogotá, DC.
CONCEPTO SSPD-OJ-2008-356
ANA MARÍA MARIN MORENO
Carrera 58 No. 42-125
Medellín - Antioquia
Ref. Consulta(1)
Se basa la consulta en determinar los lineamientos a tener en cuenta para definir cuando una ESP incurre en prácticas restrictivas de la competencia, actos anticompetitivos y abuso de posición dominante. Igualmente, se solicita información acerca de las decisiones adoptadas por la Superintendencia en materia de prácticas restrictivas de la competencia, actos anticompetitivos y competencia desleal desde el 2007 hasta la actualidad.
Las siguientes consideraciones se formulan con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
De conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política, los servicios públicos domiciliarios se prestan en régimen de competencia como regla general. Estas formulaciones constitucionales tienen su expresión en la Ley 142 de 1994, entre otras disposiciones, en los artículos 10, libertad de empresa, y 22 conocido comúnmente como libertad de entrada.
Una de las formas de evitar que se obstruya o restrinja la libre competencia económica y se presenten prácticas abusivas, es garantizando que quien demanda un bien o servicio pueda tener un gama de ofertas que le permitan decidir libremente a quien le compra. Esta garantía en la Ley 142 de 1994 se denomina libre elección de prestador del servicio, y está plasmada en el artículo 9 de dicha obra.
De este modo, según el régimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, previsto en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, éstas no requieren permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 Ibídem, de acuerdo con la naturaleza de su actividad.
Por consiguiente, una vez constituida la ESP en los términos del artículo 19 de la citada Ley 142 de 1994 y obtenidos los permisos ambientales(2) sanitarios, y municipales, la empresa se encuentra habilitada para operar el servicio sin necesidad de permiso previo de ninguna autoridad.
Así las cosas, una persona prestadora puede entrar libremente a prestar el servicio, excepto que en el municipio exista un área de servicio exclusivo y sólo requerirá que se le otorguen los permisos municipales correspondientes.
Ahora bien, para efectos de determinar si una persona prestadora incurre en una práctica restricitiva de la competencia, debe revisarse la conducta desarrollada frente al régimen del derecho a la competencia aplicable a las prestadoras de servicios públicos domiciliarios, así:
El artículo 34 de la ley 142 de 1994 prescribe que:
“Artículo 34o.- Prohibición de prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas. Las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificadas y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia
“Se consideran restricciones indebidas a la competencia entre otras, las siguientes:
“34.1. El cobro de tarifas que no cubran los gastos de operación de un servicio;
“34.2. La prestación gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo, de servicios adicionales a los que contempla la tarifa;
“34.3. Los acuerdos con otras empresas para repartirse cuotas o clases de servicios, o para establecer tarifas, creando restricciones de oferta o elevando las tarifas por encima de lo que ocurriría en condiciones de competencia;
“34.4. Cualquier clase de acuerdo con eventuales opositores o competidores durante el trámite de cualquier acto o contrato en el que deba haber citaciones al público o a eventuales competidores, y que tenga como propósito o como efecto modificar el resultado que se habría obtenido en plena competencia;
“34.5. Las que describe el Título V del Libro I del Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio) sobre competencia desleal;
“34.6. El abuso de la posición dominante al que se refiere el artículo 133 de esta Ley, cualquiera que sea la otra parte contratante y en cualquier clase de contratos.”
Así mismo, se encuentran descritas como prácticas restrictivas de la competencia en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, en sus artículos 47, 48 y 50 y el Decreto 2150 de 2000 en su artículo 16.
Por otra parte, el artículo 14.13 define la Posición Dominante, como “la que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado.” El artículo 34.6 señala que se consideran restricciones indebidas de la competencia entre otras, el abuso de posición dominante al que se refiere el artículo 133 de la ley 142 de 1994, cualquiera que sea la otra parte contratante y en cualquier clase de contratos.
Por su parte, el artículo 133 de la Ley 142 de 1994 señala las cláusulas de los contratos en las cuales se presume que hay abuso de posición dominante de las empresas de servicios públicos.
Queda claro entonces, que para que se pueda hablar de abuso de la posición dominante en el mercado, el agente económico del cual se predica tal abuso, debe ostentar dicha posición dentro de su respectivo mercado.
Ahora bien, para determinar si una persona en el mercado ostenta una posición de dominio, se hace necesario analizar el poder que ésta tiene dentro del mismo para reducir la producción del bien o servicio que comercializa, con el fin de incrementar los precios y obtener un beneficio económico aprovechándose de la condición que tiene en el mercado.
Conforme a lo expuesto, el abuso de posición dominante no es un criterio subjetivo, sino que es la misma ley la que tipifica el abuso en los artículos 34.6 y 133 citados y en el régimen general de competencia las previstas en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. Esto es apenas lógico por cuanto estas normas configuran un régimen sancionatorio y como tal las conductas deben estar definidas en la ley.
Se anexa cuadro con la relación de las decisiones adoptadas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en materia de prácticas restrictivas de la competencia, actos anticompetitivos y abuso de posición dominante en los términos de su petición.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicado 2008-529-028401-2 Reparto 804
Preparado por: Fanny González Velasco, Asesora Oficina Asesora Jurídica
Revisado por: Andrés David Ospina Asesor Oficina Asesora Jurídica
TEMA: PRÁCTICAS DISCRIMINATORIAS, ABUSIVAS O RESTRICTIVAS Están definidas en la ley 142 y en el régimen general de derecho a la competencia
2 Requiere licencia ambiental la construcción de sistemas de acueducto en áreas urbanas para el abastecimiento de agua potable a más de 5000 usuarios. Artículo 14 Decreto 1753 de 1994.
