CONCEPTO 359 DE 2016
(2 junio)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud de Concepto(1)
Se basa la consulta en señalar (i) quién debe tomar la decisión de que una empresa de servicios públicos mixta, cuyo socio mayoritario es una entidad territorial, se fusione con otras ESP, escinda parte de sus activos, se capitalice para permitir el ingreso de socios privados, o se constituya en parte de un Holding de empresas mixtas y privadas aportando sus activos, y (ii) cómo debe efectuarse la escogencia de los miembros de junta directiva, de una ESP oficial cuyo socio mayoritario es una entidad descentralizada del orden nacional y si en dicha junta deben incluirse vocales de control social.
Antes de cualquier pronunciamiento sobre su solicitud, es preciso señalar que los conceptos que emite esta Oficina Asesora Jurídica se formulan con carácter consultivo, lo que quiere decir que dichos conceptos constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante. Dichos conceptos se emiten, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 de 30 de Junio de 2015.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con estos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2 de la Ley 142 de 1994).
Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Ahora bien, en relación con la primera de sus inquietudes, es importante tener en cuenta que las empresas de servicios públicos mixtas, sin importar la forma en que este compuesto su capital, se rigen por la Ley 142 de 1994, y ante silencios de dicha norma, por el Código de Comercio, en lo que tiene que ver con la regulación que dicho estatuto contiene sobre las sociedades anónimas. Lo anterior, conforme con lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 19 de la citada Ley 142.
Teniendo en cuenta lo anterior, debe considerarse lo dispuesto en el artículo 122 del Código de Comercio que señala con claridad que el capital social de una sociedad comercial, será el fijado en los estatutos, y que éste podrá aumentarse o disminuirse en virtud de la correspondiente reforma estatutaria, aprobada y formalizada conforme a la Ley.
Por su parte, el artículo 420 de la misma obra señala como funciones de la Asamblea General de Accionistas, entre otras, las de (i) disponer que determinada emisión de acciones ordinarias se coloque sin sujeción al derecho de preferencia, (ii) adoptar las medidas que exigiere el interés de la sociedad, (iii) las de ejercer las demás funciones señaladas en la Ley y en los Estatutos, así como aquellas que no correspondan a ningún otro órgano social, y (iv) en concordancia con el artículo 421 ibídem, la de aprobar reformas estatutarias.
Dado lo anterior, la decisión de que una ESP se fusione con otras sociedades, escinda parte de sus activos, se capitalice para permitir el ingreso de socios privados, o se constituya en parte de un Holding de empresas mixtas y privadas aportando sus activos, deberá ser tomada por su Asamblea General de Accionistas e instrumentalizada por su Junta Directiva y Gerencia, en los términos señalados en la Ley 142 de 1994, el Código de Comercio y los respectivos Estatutos Sociales.
De otra parte, y en relación con el hecho de que la respectiva decisión este avalada por la Asamblea Departamental o por el Concejo Municipal, dado el caso de que el Departamento o el Municipio sean los socios mayoritarios de la ESP mixta, consideramos pertinente tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 489 de 1998, que establece que las entidades descentralizadas se crean por Ley si son del orden Nacional, o por medio de acuerdo u ordenanza, si son municipales o departamentales.
Por consiguiente, y en opinión de esta Oficina Asesora Jurídica, los procesos de fusión, capitalización y similares, en tanto modifican la voluntad inicial del Estado que permitió la creación de la respectiva entidad, deberán estar amparados o autorizados por una Ley, una Ordenanza Departamental o un Acuerdo Municipal, dependiendo la naturaleza del ente territorial que ostenta la mayoría accionaria de la respectiva sociedad. Lo anterior, sin perder de vista lo que regulen los propios estatutos de la sociedad.
Ahora bien, en relación con la segunda de sus inquietudes, consideramos necesario citar de manera textual, el numeral 6 del artículo 27 de la Ley 142 de 1994, el cual señala lo siguiente:
(…) 27.6. Los miembros de las juntas directivas de las empresas oficiales de los servicios públicos domiciliarios serán escogidos por el Presidente, el gobernador o el alcalde, según se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales de servicios públicos domiciliarios. En el caso de las Juntas Directivas de las Empresas oficiales de los Servicios Públicos Domiciliarios del orden municipal, estos serán designados así: dos terceras partes serán designados libremente por el alcalde y la otra tercera parte escogida entre los Vocales de Control registrados por los Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos domiciliarios.¨
Nótese que la norma citada señala de manera expresa que en las empresas oficiales de servicios públicos del orden nacional, los miembros de Junta Directiva será nombrados por el Presidente de la República, sin entrar a distinguir aquellas empresas en donde la Nación de forma directa ostenta la mayoría accionaria, de aquellas en donde lo hace de forma indirecta a través de alguna de sus entidades. Dado lo anterior, y en el entendido de que donde no distingue la Ley no le corresponde hacerlo al interprete, se concluye que en las empresas de servicios públicos oficiales del orden nacional, el nombramiento de los miembros de Junta será competencia del Presidente de la República.
De otra parte, y en cuanto a la participación de vocales de control en las Juntas Directivas de este tipo de empresas, es necesario resaltar que el numeral citado sólo hace obligatoria la participación y elección de vocales, en las empresas oficiales del orden municipal, lo que excluye el nombramiento de los mismos en las Juntas Directivas de las Empresas oficiales de los órdenes Departamental y Nacional.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Álvaro Orlando Jiménez Pérez – Abogado Asesor Grupo de Conceptos
Reviso: Luis Javier Benavides – Coordinador del Grupo de Conceptos
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20165290316892
Tema: REFORMAS ESTATUTARIAS EN EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTAS DE CAPITAL MAYORITARIAMENTE PÚBLICO. La decisión de reformar los estatutos de una ESP, sin importar la composición de su capital, corresponde a la Asamblea General de Accionistas. No obstante, en aquellas empresas en donde el capital estatal sea mayoritario, dicha decisión deberá estar antecedida de una Ley, Ordenanza o Acuerdo que la autorice. ELECCION DE MIEMBROS DE JUNTAS DIRECTIVAS EN EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIALES DEL ORDEN NACIONAL. Según el numeral 6 del artículo 27 de la Ley 142 de 1994, dicha elección le corresponde hacerla al Presidente de la República.
2. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
4. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
