CONCEPTO 379 DE 2015
(3 junio)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Solicitud concepto(1)
Cordial Saludo:
A través del radicado del asunto se solicita concepto en relación con los siguientes interrogantes:
“- Es posible y viable, que los alcaldes firmen un contrato de transferencias de subsidios con las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, para un largo periodo, comprometiendo, inclusive, vigencias futuras?
-En caso de ser viable y posible, qué requisitos y trámites son necesarios para la firma de dicho contrato?
-Cuál sería el plazo máximo de duración de contrato?
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se expide con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, como quiera que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la entidad, pues no tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con éstos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2(5) de la ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
En ese sentido, no es posible para esta Oficina Asesora Jurídica indicar los términos y condiciones en los que debe ser suscrito un convenio de transferencia de subsidios, como quiera que ello obedece a la órbita administrativa de los municipios y las empresas de servicios públicos domiciliarios. En todo caso, de manera general efectuaremos las siguientes precisiones:
Señala el artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994 que “Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas, pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio.” (Resaltado y subrayas fuera de texto).
En estos términos el legislador señaló que el instrumento para asegurar la transferencia de los subidos a las empresas de servicios públicos, es el contrato suscrito con los municipios.
Por su parte, el artículo 10 del Decreto 565 de 1996 indicó que “La entidad territorial y la empresa prestadora de servicios públicos definirán el mecanismo más idóneo para garantizar que la transferencia de que trata el inciso anterior se haga efectiva, estableciendo entre otros, los intereses de mora por el no giro oportuno”.
A su vez, el artículo 11 ibídem dispuso que “Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora”.
De acuerdo con los preceptos referidos, la suscripción de los contratos para asegurar la transferencia de recursos para otorgar subsidios surge de una obligación legal; sin embargo, a juicio de esta Oficina Asesora Jurídica(6), los municipios y las empresas no pueden excusarse en la inexistencia de este tipo de acuerdos para incumplir sus obligaciones constitucionales y legales tendientes al otorgamiento de subsidios, dentro de los 30 días contados a partir de la fecha en que la ESP expide la factura a cargo del municipio para realizar el giro, puesto que tales recursos se encuentran constitucionalmente protegidos y destinados a un fin específico, razón por la cual si los recursos han sido apropiados por el municipio, y la empresa a través de una cuenta de cobro o una factura le solicita el giro de los recursos, es procedente la entrega de los mismos, aunque no se hubiere suscrito el convenio referido.
Ahora bien, y teniendo en cuenta que sobre esta superintendencia reposa expresa prohibición para pronunciarse sobre actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, y con el ánimo de ofrecer criterios generales que sirvan de apoyo a las inquietudes planteadas, vale señalar que en punto a la naturaleza de la contratación de estas transferencias, hemos indicado que(7)
:
“De conformidad con lo señalado por las normas transcritas, es importante indicar que la suscripción de los contratos o convenios de transferencia de estos recursos destinados al otorgamiento de subsidios, constituye una obligación legal, de la cual no pueden apartarse, las entidades territoriales (municipios y distritos), ni las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios que finalmente van a aplicarlos, acuerdos cuya naturaleza no se encuentra tipificada ni en el derecho público ni en el derecho privado, por lo cual constituyen una modalidad especial de contratación.
En este sentido y en cuanto se refiere al tema objeto de consulta, es necesario señalar que los convenios de transferencia constituyen una modalidad diferente de contratación, que como se indicó, no se encuentra tipificada en la legislación actual de forma taxativa, pero cuya celebración es imperativa por exigencia legal, sin importar la denominación que para ello se utilice, esto es, como contratos o como convenios o acuerdos de transferencia, teniendo en cuenta que su finalidad es la de realizar la transferencia o el giro de los recursos, cuya destinación es la de subsidiar a los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, que se encuentran ubicados en los estratos 1, 2 y 3.
Así las cosas y teniendo en cuenta que la exigencia de la celebración de estos acuerdos, fue consagrada por el legislador, se concluye que los entes territoriales al suscribirlos con las empresas prestadoras, están dando cumplimiento a las previsiones legales establecidas para el efecto”.
Así las cosas, será la autonomía privada de la voluntad de las partes, la que determine las formalidades y cláusulas del convenio de transferencia de subsidios.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Paula Angélica Rodríguez Poveda – Asesora Oficina Asesora Jurídica
Notas al Final:
1. Radicado 20155290272442
Temas: APLICACIÓN DE CRITERIOS DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS. Convenios de transferencias de subsidios.
2. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
4. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
5. 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios” y sancionar sus violaciones.
6. CONCEPTO SSPD-OJ-2010-087
7. CONCEPTO SSPD-OJ-2014-217
