CONCEPTO SSPD-OJ-2004-387
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
MELKIS GUILLERMO KAMMERER KAMMERER
Calle 15 No. 6-44
Teléfono 574 61 33
Valledupar - Cesar
Ref: Su petición en la modalidad de consulta
Se basa la consulta objeto de estudio en absolver una serie de preguntas relacionadas con los servicios públicos domiciliarios.
Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el contenido del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1.- Es legal que la empresa ELECTRICARIBE cobre una sanción por auto reconexión, sabiendo que fue por ineficiencia de la empresa, al demorarse mas de setenta y dos (72) horas para reconectar el servicio?
La empresa prestadora de servicios públicos es la única persona autorizada para reconectar el servicio cuando este ha sido suspendido por alguna de las causas previstas en la ley y en el contrato de condiciones uniformes.
2.- El Art. 57 parágrafo 2 de la Resolución 108/97 modificó el Art. 142 de la Ley 142/94?
En ningún momento el parágrafo segundo de la Resolución CREG 108 de 1997 modificó el artículo 142 de la Ley 142 de 1994, este artículo prevé que el restablecimiento del servicio debe hacerse dentro de un plazo razonable, por su parte, la regulación (Resolución Creg 108 de 1997) determinó que ese plazo es de máximo tres días.
3.- Es legal que el Código de Minas haya desarrollado el Art. 142 de la Ley 142/94 estableciendo un plazo mínimo de tres (3) días para reconectar el servicio a los suscriptores y usuarios?
El Código de Minas regula materias distintas a los servicios públicos domiciliarios. Como se dijo anteriormente, fue la Resolución CREG 108 de 1997 la que determinó lo que debe entenderse como plazo razonable para el sector específico del servicio de energía y gas. Por tanto, las empresas no pueden establecer en el contrato de condiciones uniformes un plazo superior a tres días para restablecer el servicio que fue objeto de suspensión.
No se puede olvidar que la relación de los usuarios con las empresas, por un lado es contractual y por otro reglamentario.
4.- Que normas fue expedida primero, la ley 142/94 o el Código de Minas y Energía?
La Ley 142 por medio de la cual se expidió el régimen de los servicios públicos domiciliarios es de 1994, mientras que el Código de Minas y Energía, fue expedido en el año 2001, por medio de la Ley 685.
5.- Si el Art. 256 de la Ley 559 de 2000, tipificó el hurto de energía mediante cualquier mecanismo clandestino alterando los sistemas de control aparatos contadores, se apropie de energía eléctrica, agua, gas natural, o señal de telecomunicaciones, en perjuicio ajeno, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de uno (19 a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes (…), puede la empresa ELECTRICARIBE de Valledupar, cobrar sanción por auto reconexión a pesar que esté estipulada en el Contrato de Condiciones Uniformes?
Sobre este aspecto la Corte Constitucional mediante Sentencia T-270 de 2004 se pronunció en los siguientes términos:
“Así, la empresa accionada deberá tener en cuenta lo expuesto en esta sentencia con el fin de que en los casos de la referencia se proceda a: i) informar formalmente de la iniciación de la actuación administrativa por las irregularidades detectadas y el plazo de duración de la misma, ii) brindar e informar sobre oportunidades claras y precisas para aportar pruebas y desvirtuar las que se presenten en su contra, por ejemplo el contenido del acta de detección de anomalías, los resultados del examen del laboratorio sobre los instrumentos de medición del inmueble, antes de que se profiera la decisión definitiva, iii) en los casos en que se impute fraude no podrá aplicarse el régimen de responsabilidad objetiva y iv) así mismo, si la irregularidad se relaciona con la alteración de los equipos de medida del inmueble deberá estar demostrado al interior de la actuación administrativa que tanto la empresa de servicios públicos como al suscriptor o usuario han cumplido con su obligación de adoptar precauciones eficaces para que esos equipos de medida no se alteren (Art. 145 de la Ley 142 de 1994) a efectos de la proporcionalidad de la sanción en los eventos en que ésta deba imponerse.”
6.- Es legal que el Contrato de Condiciones Uniformes establezca procedimientos y exija sanciones, cobros, tarifas que no han sido autorizadas por la leyes colombianas de Servicios Públicos Domiciliarios?
Las relaciones de los usuarios con las empresas se rigen por el denominado contrato de condiciones uniformes, alcance ratificado por la Corte Constitucional, mediante Sentencia T-270 de 2004, donde precisó:
“la situación jurídica del usuario en parte es contractual y en parte reglamentaria, según lo establezca el propio legislador (CP art. 365). Esta regulación es más intensa y abarca mayor número de aspectos de las relaciones entre el Estado y los usuarios cuando el servicio asume un carácter acentuadamente más administrativo y se presta directamente por el Estado. Al contrario, tratándose de servicios públicos prestados por particulares, los aspectos o problemas no previstos en la reglamentación administrativa, salvo si de su naturaleza se deduce lo contrario, deben resolverse aplicando criterios contractualistas, más afines a las actividades desarrolladas por los concesionarios de un servicio público. Así es claro que la relación jurídica entre usuario y empresa de servicios públicos domiciliarios es simultáneamente estatutaria y contractual y ello debido a que su prestación involucra derechos constitucionales - salud, educación, seguridad social, etc. - y su reglamentación legal obedece a intereses públicos determinados, quedando reservada su gestión, control y vigilancia a los organismos del Estado.
Por lo anterior, el usuario está sometido en sus relaciones con la empresa prestadora del servicio público domiciliario a la normatividad que sobre ese tema han expedido las diferentes entidades estatales así como por mandato del propio ordenamiento (Capítulo I, Título VIII de la Ley 142 de 1994), a lo estipulado en el contrato de condiciones uniformes de servicios públicos
Esta relación jurídica de naturaleza especial es la que le permite a la empresa vincular jurídicamente al usuario o suscriptor mediante decisiones unilaterales, entre las que se cuentan la facturación, la conexión, la suspensión, el corte, la reconexión y la imposición de sanciones, por causa y con ocasión de la prestación del servici–.
7.- Es legal que la empresa ELECTRICARIBE instale un medidor patrono para establecer el consumo de energía a un recinto cerrado a pesar de que cada quien tiene su medidor individual y que cobre el excedente entre la medición individual y el medidor patrón?
Si se trata de conjuntos cerrados y están sometidos a propiedad horizontal debe tener en cuenta lo previsto en la Ley 675 de 2001, artículo 32:
“ Artículo 32. Objeto de la persona jurídica.
(...)
PARÁGRAFO. Para efectos de facturación de los servicios públicos domiciliarios a zonas comunes, la persona jurídica que surge como efecto de la constitución al régimen de propiedad horizontal podrá ser considerada como usuaria única frente a las empresas prestadoras de los mismos, si así lo solicita, caso en el cual el cobro del servicio se hará únicamente con fundamento en la lectura del medidor individual que exista para las zonas comunes; en caso de no existir dicho medidor, se cobrará de acuerdo con la diferencia del consumo que registra el medidor general y la suma de los medidores individuales.
(...)”
Conforme a la norma transcrita, para el caso de inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal el cobro de los servicios públicos domiciliarios de las zonas comunes, se hará a la persona jurídica resultante de la constitución del régimen de propiedad horizontal que ha solicitado que sea considerada como usuaria única frente a la empresa prestadora del servicio, con fundamento en la lectura del medidor individual que exista para las zonas comunes.
De acuerdo con la misma disposición, en caso de no existir medidor individual para las zonas comunes o de no ser técnicamente posible la medición a través de un medidor individual, el consumo de éstas se cobra de acuerdo con la diferencia del consumo que registra el medidor general y la suma de los medidores individuales.
Igualmente debe tener en cuenta el artículo 81 de la mencionada ley, la cual prescribe:
“Artículo 81. Servicios Públicos Domiciliarios Comunes. Los consumos de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, energía y gas en las zonas comunes y el espacio público interno de las Unidades Inmobiliarias Cerradas serán pagados por estas de acuerdo en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 32 de la presente ley.
Los servicios de alumbrado público y de aseo en las zonas comunes y en el espacio público interno podrán ser pagados a través de las cuentas de consumo periódico de dichos servicios o de la tasa de alumbrado público o de aseo establecida por el Municipio o Distrito. En ningún caso podrán generarse ambas obligaciones por un mismo servicio”.
8.- Es legal que la empresa ELECTRICARIBE suspenda el servicio a todo un edificio porque el vigilante no le permite el acceso al lugar donde están las conexiones eléctricas, que se realice la prueba del medidor sin que el usuario pueda controvertir la prueba?
Sobre la suspensión del servicio, es preciso aclarar que no es causal de suspensión del servicio el hecho de que el vigilante no deje entrar a los funcionarios de la empresa. Las causales de suspensión deben estar previstas en el contrato de condiciones uniformes en concordancia con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.
Respecto del levantamiento de la prueba sin que el usuario pueda controvertirla, conforme a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, la regulación y la jurisprudencia constitucional vigente, tal actuación podría llegar a afectar el ejercicio del derecho a la contradicción.
9.- Es legal que EMDUPAR prestadora del servicio público de Agua Potable y Saneamiento Básico, tenga más del 50 % de sus suscriptores y usuarios sin medidores?
De conformidad con el numeral 9.1 del artículo 9º de la ley 142 de 1994 es derecho de los usuarios obtener de las empresas la medición de los consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados. En igual sentido, el artículo 146 de la ley 142 de 1994 señala que la empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan y a que se empleen para ello los instrumentos que la técnica haya hecho disponible y que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al usuario.
Lo anterior significa que sólo de manera excepcional a las empresas de servicios públicos les está permitido el cobro de tales servicios por promedio, como en efecto lo dispone el artículo 146 antes citado. Con todo, hay que señalar que según el numeral 9.1 del artículo 9º de la ley 142 de 1994 la medición de los consumos mediante instrumentos tecnológicos apropiados se hará dentro de los plazos y términos que fijen las comisiones reguladoras, para lo cual deberá considerarse la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecidas por la ley.
De otra parte, en el artículo 146 se señala que la falta de medición del consumo por acción u omisión de la empresa, le hará perder a ésta el derecho a percibir el precio, entendiéndose que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario, es decir, cuando se trate de nuevos usuarios.
10.- Como deben efectuarse las notificaciones de las sanciones impuestas por las empresas de servicios públicos domiciliarios?.
Con relación a las notificaciones de las peticiones, quejas y recursos, se reitera el criterio conceptual de esta Oficina, a saber:
El artículo 159 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 20 de la Ley 689 de 2001 dispone lo siguiente:
“Artículo 159.- Modificado por la Ley 689 de 2001, artículo 20.- De la notificación de la decisión sobre peticiones y recursos. La notificación de la decisión sobre un recurso o una petición se efectuará en la forma prevista por el Código Contencioso Administrativo. El recurso de apelación sólo se puede interponer como subsidiario del de reposición ante el Gerente o el representante legal de la empresa, quien deberá en tal caso remitir el expediente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Una vez presentado este recurso al mismo se le dará el trámite establecido en el Código Contencioso Administrativo. (Subrayas fuera de texto).
(...)”
Por lo tanto, teniendo en cuenta la remisión que actualmente existe en materia de notificaciones a lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo, debe darse aplicación a su artículo 44, en el cual se señala expresamente que el envío de la comunicación de citación para notificación se efectuará dentro de los cinco (5) días siguientes a la producción del acto.
Si el procedimiento para la notificación de un acto que resuelve las peticiones, quejas o recursos de los usuarios, no se hace de acuerdo con lo previsto en el Código, se entiende que hay irregularidades en la notificación y por tanto no producirá efectos legales el contenido de la decisión (artículo 48 del Código Contencioso Administrativo).
La notificación defectuosa se subsana si el peticionario o recurrente, en tiempo ejecuta actos propios como por ejemplo, los de interponer recursos.
En concordancia con todo lo anterior, las decisiones que expidan las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deben notificarse personalmente, con las formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ALEXANDRA TORRES ACOSTA
Jefe Oficina Asesora Jurídica (A)
