CONCEPTO 0400 DE 2003
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D..C,
2003-130
CONCEPTO SSPD OJ 2003-400
LILIA MARÍA JIMÉNEZ QUEVEDO
Jefe de Servicios Públicos
Alcaldía de Vista Hermosa
Carrera 13 con calle 9º, esquina
Vista Hermosa – Meta
Ref.:Su comunicación radicada con el No. 2003-529-048817-1
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar qué obligaciones tiene para con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios un municipio que es prestador directo de servicios públicos domiciliarios que quiere conformar una empresa de servicios públicos bajo los parámetros de la prestación directa contemplados en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, la antigüedad de la cartera morosa que puede cobrar el municipio, cuál es la normatividad que rige el recaudo y cuál es la función y en qué consiste el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos.
Las siguientes consideraciones se formulan con el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Como primera medida es necesario tener en cuenta que los municipios, sólo son prestadores directos de manera excepcional, como se desprende del artículo 367 de la Constitución Política. cuyo contenido esta reproducido en el artículo 6 de la Ley 142 de 19942, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 311 constitucional.
En este caso la prestación se hace directamente por la administración central (numerales 5.1 del artículo 5 y 15.3 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994) por su cuenta y riesgo, en los términos del numeral 14.14 del artículo 14 de la Ley 142 según el cual se entiende por prestación directa de servicios por un municipio "(...) la que asume un municipio, bajo su propia personalidad jurídica, con sus funcionarios y con su patrimonio". En Este sentido es necesario recordar que las definiciones contenidas en el artículo 14 de la Ley 142 deben ser tenidas en cuenta para interpretar y aplicar el régimen de los servicios públicos domiciliarios.
Conforme a lo expuesto, la prestación directa de servicios públicos domiciliarios por parte de los municipios sólo tiene lugar en los casos y bajo el procedimiento previsto al efecto por el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, en consonancia con los artículos 336 y 367 Constitucionales.
A contrario sensu es prestación indirecta del municipio la que se cumple por medio de una entidad descentralizada, que tiene su propia personalidad jurídica como bien lo señala el doctor Hugo Palacios Mejía3.
Estas entidades descentralizadas deben empresas de servicios públicos, esto es sociedades por acciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994.
En este sentido debe tenerse en cuenta que como bien lo señala el doctor Palacios Mejía, la Ley 142 de 1994 procura que el Estado no altere las condiciones de competencia en el sector de los servicios públicos, confiriendo ventajas de cualquier clase a las empresas en las que tiene inversiones4.
De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta lo establecido por la Resolución CRA No. 242 del 9 de abril de 2003 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, por la cual se modificó la Resolución CRA 151 de 2001, los contratos que celebren las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios con los fines establecidos en el literal e) del artículo 1.3.5.3 deben celebrarse por procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes5.
Como bien lo manifestó esta Oficina Asesora Jurídica mediante concepto SSPD 2003130000045, el inciso 3º del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001, establece lo siguiente: "(...) las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial (...)".
En este sentido, el municipio prestador de servicios públicos domiciliarios puede iniciar las acciones de cobro de las facturas de servicios públicos que se han dejado de pagar por parte de los suscriptores o usuarios morosos, por medio de demanda ejecutiva ante la jurisdicción ordinaria, previo los requisitos formales contemplados en el Código de Procedimiento Civil6, y los especiales para la conformación del titulo previstos en el artículo 18 de la Ley 698 de 2001.
Se tiene entonces que al ser considerada la factura de servicios públicos como título ejecutivo, y teniendo en consideración la expresa remisión legal a las normas de derecho privado en lo no regulado por la Ley 142 de 1994, son de recibo las excepciones de que trata nuestro ordenamiento jurídico dentro de un proceso ejecutivo.
La factura de servicios públicos por considerarse un título ejecutivo y no un título valor, se predica respecto de la misma la prescripción de la acción ejecutiva de que trata el artículo 2536 del Código Civil, esto es, de 10 años.
En este orden de ideas, la factura expedida por las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios, es considerada por expresa disposición legal como título ejecutivo y no como título valor, y en consecuencia, no pueden predicarse de la misma las acciones ni las excepciones cambiarias sino que tan sólo serán de recibo las excepciones ejecutivas derivadas de la naturaleza de título ejecutivo.
De otra parte, toda vez que la factura de los servicios públicos es la cuenta que presenta la empresa al usuario y de la cual se derivan una serie de obligaciones para ambas partes, una forma de dar certeza a las obligaciones de la factura, es imponiéndole un límite de tiempo a las empresas para el cobro de los bienes o servicios provistos al usuario. Al efecto, el artículo 150 de la Ley 142 de 1994 dispone:
"Artículo 150. De los cobros inoportunos. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios, que no facturaron por error, omisión o investigación de desviaciones significas frente a los consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario".
La finalidad de esta norma, más que sancionar la negligencia de la empresa y obligarla a facturar oportunamente, es que el usuario tenga la garantía que lo que se le cobra corresponda a los consumos del período facturado, y no se convierta en práctica ordinaria la acumulación de cuentas de períodos anteriores de manera injustificada, que haga imposible su posterior verificación y pago. En otras palabras, lo que la ley pretende es que sólo de manera excepcional las empresas facturen servicios que no correspondan al del período de lectura inmediatamente anterior a la expedición de la factura.
El artículo 1 de la Constitución Política establece como uno de los principios constitucionales el de solidaridad. Desarrollo de ese principio constitucional en la materia que nos ocupa, son el numeral 95.9 artículo 95 de la Carta así como el artículo 367 eiusdem, este último señala que el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos, en el marco de una economía social de mercado propia de la redefinición que hiciera hace ya diez años el constituyente del Estado como Social de Derecho.
Con esta perspectiva, y merced a que el nuevo esquema constitucional de los servicios públicos domiciliarios se aparta de la concepción decimonónica que los asimilaba a función pública y, contrario sensu, los entroniza como un apartado separado dentro de la Constitución Económica, la intervención estatal más que ejecutora es promotora7 y por ello el artículo 368 de la Constitución Nacional prescribe que la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas
En consonancia con este marco constitucional, la Ley 142 de 1994 estableció un sistema de subsidios que consiste, de un lado, en que los estratos 5 y 6 junto con el sector comercial e industrial subsidian a los estratos 1, 2 y 3, y de otro lado, en que el Estado a través del presupuesto destina recursos dentro del sistema de transferencias y bajo el rubro de subsidios, asimismo previó que las prestadoras superavitarias deben destinar tales excedentes canalizados a través de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos.
El artículo 87 de la Ley 142 de 1994 determina, en desarrollo del precepto constitucional contenido en el artículo 367, que el régimen tarifario estará orientado por los principios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.
En cumplimiento del principio de solidaridad y redistribución, al poner en práctica el régimen tarifario se deben adoptar medidas para asignar recursos a "fondos de solidaridad y redistribución", para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas.
De especial importancia en la definición del régimen tarifario es la aplicación del principio de solidaridad y redistribución de ingresos. Sobre el particular el artículo 89.1 señala lo siguiente:
"89.1.- Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta ley, las comisiones sólo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. Para todos estos, el factor o factores se determinará en la forma atrás dispuesta, se discriminará en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se hagan, recibirán el destino señalado en el artículo 89.2 de esta ley (...)".
Ahora bien, hay que diferenciar los subsidios a que se refiere la norma en estudio de los subsidios de naturaleza presupuestal y de transferencias previstos también en la Ley 142 de 1994 regulados por la Ley 60 de 1993, la Ley 223 de 1995 y la Ley 44 de 19908. De tal suerte que se denomina contribución de solidaridad el factor que las empresas incluyen dentro de la factura, y cuyo sujeto pasivo son los usuarios de los estratos 5 y 6, al igual que el sector industrial y comercial, factor que está dirigido de manera específica a subsidiar el costo del consumo de los usuarios estratos 1, 2 y 3. Al paso que los subsidios presupuestales son aquellos que las entidades territoriales prevén, dentro del criterio de racionalidad de gasto y de conformidad con el situado fiscal que les corresponde, a fin de fomentar el sector de los servicios públicos domiciliarios y otorgar subsidios estatales a los usuarios de los servicios respectivos.
Así las cosas, el numeral 89.2 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 no sólo faculta a los prestadores como recaudadores de esta contribución especial, sino que les ordena aplicar al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, para lo cual deben llevar contabilidad y cuentas detalladas.
Por manera que el impuesto señalado por el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 y denominado como "contribución de solidaridad" de conformidad con el artículo 87.3 eiusdem, está dirigido sólo a determinados consumos, siendo claro, como lo señala el tratadista Hugo Palacios Mejía que9:
"Con el valor de los recaudos, las empresas atienden los subsidios que sus usuarios pobres tengan derecho a recibir, dentro de las instrucciones precisas que deberían dar los cuerpos colegiados de elección popular en sus normas presupuestales; (...) Si llega ha haber excedentes deben girarse a los "fondos" públicos desde donde las autoridades los distribuyen a otras empresas prestadoras que no hayan recaudado contribuciones suficientes para pagar los subsidios a aquellos usuarios suyos a quienes se haya reconocido tal derecho." (Negrilla fuera de texto).
De otra parte, conforme al inciso 2º del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con el artículo 4 del Decreto 565 de 1996, por el cuál se reglamentó la Ley 142 de 1994 en relación con los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos del orden departamental, municipal y distrital para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, es obligación de los concejos municipales crear los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos. Estos fondos son cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios, a través de las que se contabilizan exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los servicios públicos domiciliarios.
En este sentido corresponde a los concejos municipales crear los fondos de acuerdo con lo establecido en el inciso 2º del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, el artículo 4 del Decreto 565 de 1996 en concordancia con sus funciones constitucionales y legales.
Igualmente, conforme al artículo 11 del Decreto 565 de 1996 los alcaldes y concejales deben dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del entre territorial respectivo.
Atentamente,
MÓNICA HILARIÓN MADARIAGA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicación No. 2003-529-048817-2Preparado por: Luz Ángela Giraldo Lozano, Asesora Oficina Jurídica TEMA: PRESTACIÓN DIRECTA DE LOS SERVICIOS POR PARTE DE LOS MUNICIPIOS- Sólo tiene lugar en los casos y bajo el procedimiento previsto al efecto por el artículo 6º de la Ley 142 de 1994.Ratificación Concepto No. 20021300000710PRESTACIÓN INDIRECTA DE LOS SPD POR PARTE DEL MUNICIPIO. Es la que se cumple por medio de una entidad descentralizada.CONTRATOS QUE CELEBREN LAS PERSONAS PRESTADORAS DE SPD PARA ASOCIARSE. Aplicación de la Resolución CRA No. 242 del 9 de abril de 2003 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, por la cual se modificó la Resolución CRA 151 de 2001.CARTERA MOROSA DEL MUNICIPIO POR CONCEPTO DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO. Antigüedad.CARTERA MOROSA DEL MUNICIPIO POR CONCEPTO DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO. Normatividad que rige el recaudo.Ratificación concepto SSPD OJ 2003 045FACTURA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Título valorFONDOS DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS Régimen jurídico aplicable.Ratificación Concepto SSPD OJ 2003 - 271
2Declarado exequible según Sentencia C-284 de 1997. Allí de manera inequívoca señaló la Corte Constitucional que " La norma acusada del art. 6 establece, como regla de principio, que los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, sin que ello autorice la constitución de un monopolio de derecho, lo cual, en parte, es una reiteración de lo dispuesto por el inciso final del art. 367 de la Constitución.En tales condiciones, dicha norma regula los casos en que a juicio del legislador se considera viable la prestación directa de dichos servicios por los municipios, los cuales se concretan en las siguientes situaciones: cuando mediando invitación pública a empresas de servicios públicos ninguna de éstas se ofreciera a prestarlos, o cuando a falta de éstas y mediando igualmente invitación a otros municipios, al departamento del cual hacen parte o a la Nación u a otras personas publicas o privadas para organizar una empresa de servicios, no existiere ánimo para constituirla, o cuando existiendo empresas interesadas de prestar el servicio, los estudios de la Superintendencia de Servicios Públicos demuestran que por razones económicas, de eficiencia, eficacia y atención del usuario no se justifica excluir al municipio de su prestación."
3 EL DERECHO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Biblioteca Derecho Vigente S.A. 1999. p.78.
4 Ib. p.215
5 Artículo 1.3.5.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, que establece los procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes para la gestión de los servicios.
6 Cfr. CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL artículo 488 y ss.
7 UNIDAD DE INVESTIGACIONES JURÍDICO SOCIALES, UNIJUS, UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA. Investigación: Servicios Públicos Domiciliarios, calidad de vida y construcción del Estado Social de Derecho. Bogotá, Ministerio de Justicia y el Derecho, noviembre de 1997, p. 211
8 Los fondos de solidaridad y de redistribución de ingresos son de creación legal y, de acuerdo a lo establecido en la ley 142 de 1994, deben ser constituidos por los concejos municipales y las asambleas departamentales. Se consideran cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios, distritos y departamentos, a través de las cuales se contabilizarán exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los servicios públicos domiciliarios.La ley establece que dentro de cada fondo se llevará la contabilidad separada por cada servicio prestado en el municipio o distrito y al interior de ellos no podrán hacerse transferencias de recursos entre servicios.
9 Cfr. MEJIA PALACIOS, Hugo. El Derecho de los Servicios Públicos Domiciliarios. Ed. Derecho Vigente. Bogotá. 1999. Pág. 230 y ss.
10 MEJIA PALACIOS, Op. Cit.. Pág. 229.
