CONCEPTO 0410 DE 2003
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, DC;
2003 – 130
CONCEPTO SSPD-OJ-2003-410
Doctor
Rafael Fernando Criollo Parrado
Consultorio Jurídico
Universidad Externado de Colombia
Calle 12 N° 1 – 03
Ciudad
Ref.: Solicitud de información1
Se basa la materia objeto de consulta en determinar las etapas y los términos del recurso de apelación, subsidiario del recurso de reposición en contra de los actos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el contenido del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
La Ley 142 de 1994 estableció, en el Título VIII- Capítulo VII, la defensa de los usuarios en sede de la empresa. El artículo 152 reconoce como de la esencia del contrato de servicios públicos el derecho de los usuarios a presentar ante la empresa prestadora peticiones, quejas y recursos relativos al mismo.
En efecto, el artículo 153 de la Ley 142 de 1994 prescribe que las peticiones y recursos serán tramitados de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición. Si bien el artículo 23 de la Constitución Política, en relación con el derecho de petición establece que el legislador podrá regular su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales, aún no ha sido reglamentado, por lo que las normas vigentes sobre derecho de petición son las señaladas en el Código Contencioso Administrativo2.
En igual sentido, el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 definió el recurso en sede de la empresa como un acto del suscriptor o usuario para obligar a aquella a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato.
En contra de las decisiones tomadas por la empresa como respuesta al derecho de petición, incluyendo las que resuelvan las reclamaciones por facturación, es posible interponer recurso de reposición.
El mencionado recurso se debe interponer dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión, lo que resulta concordante con el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo
El artículo 154 señala que el recurso de apelación es procedente solamente como subsidiario del recurso de reposición.
El recurso de apelación se presentará ante la empresa, para ser tramitado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios3, de conformidad con el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, el cual es concordante con el artículo 154 de la mencionada Ley.
En este sentido, existe un término perentorio dentro del cual el usuario o suscriptor recurrente deberá interponer el recurso, cumpliendo para ello las formalidades descritas en la ley, de suerte que según las voces del artículo 155 de la ley 142 de 1994 para recurrir el suscriptor o usuario deberá acreditar el pago de las sumas que no han sido objeto de recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos, excepto que recurra la totalidad de la factura4
El artículo 158 de la Ley 142 de 1994 es clara al establecer un término perentorio para que la empresa responda la solicitud y reclamos de los usuarios. Las empresas prestadoras deben dar respuesta a los usuarios en un término no superior a quince (15) días hábiles contados a partir de la presentación de la queja, reclamo o petición.
Si los quince días transcurren sin que el usuario obtenga respuesta de la empresa, el usuario podrá solicitar el reconocimiento del silencio administrativo positivo.
Teniendo en cuenta lo anterior, es conveniente poner de presente el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995:
"ARTICULO 123. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA FIGURA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO, CONTENIDA EN EL ARTICULO 158 DE LA LEY 142 DE 1994. De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación.
Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, q7ueja o recurso ha sido resuelto en forma favorable. Dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la, ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.
PARÁGRAFO. Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario."
La decisión de la empresa solo le es oponible al usuario cuando éste efectivamente conoce la respuesta dada a su petición, queja o recurso, la misma debe ser notificada de la forma en que señala el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 20 de la Ley 689 de 2001, disposición que para tal efecto remite a lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo5.
Respecto al tema del silencio administrativo positivo la Superintendencia de Servicios Públicos ha sostenido:
"La figura excepcional del silencio administrativo positivo aplicable a las empresas prestadoras y de la cual pueden hacer uso los usuarios o suscriptores de los Servicios Públicos Domiciliarios se encuentra regulada en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, el artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995, el artículo 9 del Decreto 2223 de 1996, amén de lo dispuesto por en el Decreto 01 de 1984 o Código Contencioso Administrativo. Asimismo, debe tenerse en cuenta las instrucciones contenidas en la Circular SSPD 08 de 1999 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, cuya copia me permito acompañar.
Conviene advertir que la Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad del artículo 158 de la Ley 142 de 1994 se declaró inhibida al estimar que el artículo 123 del Decreto Ley 2150/95 lo subrogó. De igual forma, puso de presente que la figura del silencio administrativo positivo, que en principio estaba prevista exclusivamente para los "recursos" que no hubiesen sido resueltos en tiempo, se amplió también a todas las "peticiones y quejas" presentadas ante las personas o empresas que prestan los servicios públicos6
Por otra parte, el Decreto 2150 de 1995 establece que dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término señalado, la entidad prestadora reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Este decreto fue reglamentado por el artículo 9 del Decreto 2223 de 19967, el cual indica el ámbito de aplicación de los artículos 154, 158 y 159 de la Ley 142 de 1994 y del artículo 123 del Decreto - Ley 2150 de 19968..
2. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN SERVICIOS PÚBLICOS OPERA DE MANERA AUTOMÁTICA.
Durante algún tiempo se discutió en torno de la procedencia para aplicar el artículo 42 del Código Contencioso Administrativo al silencio administrativo del régimen de los servicios públicos, toda vez que el Consejo de Estado en un fallo de acción de cumplimiento sostuvo que para poder invocar el silencio administrativo positivo era necesario surtir el trámite señalado por el artículo 42 del C.C.A, esto es, la protocolización respectiva, por cuanto el decreto extraordinario 2150 de 1995 no podía modificar disposiciones del Código Contencioso Administrativo9
Sin embargo, con posterioridad el mismo Consejo de Estado al examinar la legalidad del Decreto 2223 de 1996 sostuvo la tesis contraria, al afirmar que la ley 142 de 1994 contenía un régimen especial en punto del derecho de petición en sede de las empresas.10
Por su parte, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la Circular SSPD 008 del 11 de junio de 1999, en la cual dejó claro que es obligación de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios una vez vencido el término de los quince días, reconocer dentro de las setenta y dos horas siguientes los efectos positivos del silencio administrativo positivo. En efecto, el acto administrativo en referencia puso de presente que:
Opera ipso iure el efecto, por cuanto por mandato legal, contenido en el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 la empresa "reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo", dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de quince días.
En caso de no allanarse la empresa a la obligación de ley, el peticionario podrá dirigirse a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para un doble propósito:
b.1. Imponer las sanciones a que haya lugar, precisamente por el incumplimiento del mandato legal, y
b.2. Adoptar las decisiones pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.
En este orden de ideas, no resulta viable aplicar el artículo 42 del Código Contencioso Administrativo por cuanto no existe vacío legislativo, toda vez que se encuentra regulado el procedimiento especial al amparo de la Ley 142 de 1994. Por lo demás si se requiriera la citada protocolización se desbordaría el término de 72 horas a que se refiere el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, si la escritura y el trámite no se da en menor lapso a ese tiempo, con lo cual se violaría el artículo 123 del Decreto - Ley 2150 de 1995.
Adicionalmente, el Señor Superintendente expidió las Resoluciones SSPD 001778 del 23 de febrero de 1999 y 001543 del 21 de febrero de 2000, reglando en las mismas aspectos relacionados con la competencia para resolver los recursos interpuestos contra las decisiones de la antigua Intendencia de Control Social.
3. TÉRMINO PARA HACER EFECTIVO EL "ACTO FICTO"
Un sector de la doctrina afirma que "los actos positivos presuntos" reemplazan la decisión que hubiera podido tomar la administración en sentido positivo de las pretensiones, por ello guarda la misma validez de un acto administrativo que se expide concediendo lo solicitado por el particular, y por ello el acto es ejecutivo y su cumplimiento puede ser reclamado.
Si bien el numeral 3 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo establece que la acción sobre actos presuntos que resuelvan un recurso podrá interponerse en cualquier tiempo, se entiende en principio que los actos demandables (sic) son los actos fictos negativos según las reglas del artículo 40 eiusdem, mientras que el silencio positivo debe ser reconocido por todas las autoridades y personas.
De otro lado, el artículo 123 del Decreto - Ley 2150 de 1995 dispone que en caso que la empresa no reconozca el silencio administrativo el peticionario puede solicitar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley.
En todo caso, a pesar de caducar la facultad de sanción la Superintendencia de Servicios Públicos conserva la de adoptar las medidas pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto hasta que se cumplan las condiciones del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, especialmente la referida en el numeral 3 eiusdem, es decir cuando pasados cinco años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.
4. EFECTOS DE LA CONFIGURACIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO
En una importante providencia el Consejo de Estado dejó en claro que la expedición extemporánea de un acto en nada afecta la configuración del silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos domiciliarios. Se trata, a juicio de la alta Corporación, de un instituto en beneficio del administrado para quien resulta inoponible, esto es, el acto no surte efectos y en consecuencia, el titular puede disfrutar de los derechos derivados del silencio positivo.
De lo que se sigue, según la jurisprudencia que se comenta, que si una vez configurado el silencio administrativo positivo la administración expide un acto extemporáneo contrario al acto presunto y el titular del derecho interpone recursos contra él, el acto ficto que deviene del silencio administrativo positivo no pierde su eficacia, merced a que aquel opera por virtud de la ley. En otras palabras, toda actuación posterior será inocua, para usar la expresión de la jurisprudencia en cita. En efecto, con claridad meridiana sostuvo el Consejo de Estado en esa oportunidad:
" Las actuaciones posteriores a la producción del acto presunto, tales como la respuesta, la interposición de recursos, resolución de los mismos, etc. son inocuas y, por tanto, no surten ningún efecto."
5. EL TÉRMINO DE QUINCE DÍAS PUEDE AMPLIARSE.
El término de quince días hábiles para la configuración del silencio administrativo positivo en muchas ocasiones no resulta continuo, toda vez que pueden presentarse situaciones como la práctica de pruebas que se hagan necesarias para dar respuesta al peticionario, quejoso, reclamante o reponente, en cuyo caso se debe aplicar lo previsto por los artículos 56 al 58 del C.C.A. y 108 de la Ley 142 de 1994.
En todo caso, la prestadora deberá notificarle al usuario el auto que ordena las pruebas. Además se debe tener en cuenta, según se trate de petición o queja, que de acuerdo con el artículo 6 del Código Contencioso Administrativo cuando no fuere posible resolver o contestar la petición en el plazo previsto para ello se deberá informar de manera escrita así al interesado, expresando los motivos de la demora y señalando a su vez la fecha en que se resolverá o dará respuesta.
En cuanto se refiere al término para llevar a cabo la diligencia de notificación de la decisión sobre un recurso o una petición, debe tenerse en cuenta que este es distinto del previsto para tomar la decisión.
Tratándose de la diligencia de notificación debe observarse lo preceptuado por los artículos 106 y s.s. (Capítulo II del Título VII) y 159 de la Ley 142 de 1994, así como los artículos 23 y 43 a 48, del C.C.A.. En este evento habrá que tener en cuenta los términos previstos, que deberán contarse una vez se ha tomado la decisión, sin que ello implique que el término para decidir se amplíe.11
6. LAS PRETENSIONES QUE SE POSITIVIZAN DEBEN SER LEGALES.
El Código Contencioso Administrativo permite de manera excepcional –se resalta- que el acto positivo presunto sea objeto de revocatoria por parte de la Administración en cualquier tiempo. En efecto, el inciso segundo del artículo 73 del C.C.A. regula la procedencia de la revocatoria directa de los actos que resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo "si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales" (se subraya). Con todo, deberá hacerse una valoración rigurosa de presentarse situaciones que puedan encuadrarse en esta norma, por lo que no se puede conceptuar sobre este punto por vía general máxime cuando la jurisprudencia ha sido particularmente exigente en estas materias buscando evitar excesos en la aplicación de la misma por parte de la Administración12..
7. SILENCIO ADMINISTRATIVO Y LA SEGUNDA INSTANCIA DENTRO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE DEFENSA DEL USUARIO.
El "acto ficto positivo" se produce una vez se han dado los requisitos de ley, por lo que este acto es el primero en el tiempo y por tanto el primero que adquiere validez13.
En ocasiones la empresa prestadora fuera del término legal profiere el acto administrativo que decide un recurso de manera negativa y lo remite en apelación ante la Superintendencia, y ésta lo resuelve, aconteciendo la existencia de dos actos, el ficto y el expedido con posterioridad.
En cuanto existe una obligación de las prestadoras de reconocer a las setenta y dos horas los efectos positivos del silencio, las empresas no estarán facultadas para expedir acto diferente al del reconocimiento14, perdiendo su facultad para motivar un acto administrativo diferente, por lo que la atención de la vía gubernativa en servicios públicos domiciliarios se encuentra viciada por ineficacia.
En este sentido, en el evento en el cual el particular no haya acudido ante la Superintendencia en solicitud de sanción y ejecutoria del silencio administrativo positivo, no significa que el acto ficto no se haya configurado y este vigente, toda vez que para su existencia sólo requiere que se cumplan los requisitos de ley, y no depende su existencia del reconocimiento de la prestadora o de la comprobación de la existencia que de este haga la Superintendencia.
Por último, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliario, al resolver el recurso de apelación en contra de la decisión de la empresa prestadora, da por terminado el trámite de la vía gubernativa. En consecuencia, toda controversia o disputa basada en la decisión de la Superintendencia debe ser sometido a examen en la jurisdicción contencioso administrativa.
Es conveniente agregar, que la decisión de la empresa, por medio de la cual se inadmite el recurso de apelación es susceptible de ser debatido interponiendo el recurso de queja, el cual será tramitado por la Superintendencia de Servicios Públicos, atendiendo el Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
MÓNICA HILARIÓN MADARIAGA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicación 2003529045468-2.Preparado por Oscar Vela Rentería, Abogado Oficina Jurídica.TEMA.- DEFENSA DEL USUARIO EN SEDE DE LA EMPRESA OportunidadDEFENSA DEL USUARIO EN SEDE DE LA EMPRESA RequisitosSILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Régimen jurídico aplicable
2 La Resolución CREG 108 de 1997 en su artículo 60. establece: "De los recursos. De acuerdo con lo previsto en el artículo 154 de la ley 142 de 1994, el recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos. De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato. Estos recursos no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario. Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos. La apelación se presentará ante la superintendencia"
3 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 508 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería. A juicio del alto Tribunal Constitucional la norma es exequible condicionada a que el operador jurídico se someta al criterio de esa Corporación, esto es, "en el entendido de que las sumas en discusión no correspondan precisamente al promedio del consumo de los últimos cinco períodos.". En efecto, en la parte considerativa del fallo expresó: " Naturalmente, en dicha hipótesis, dados los presupuestos del artículo 155 el suscriptor o usuario no está obligado a pagar previamente el monto correspondiente a tal promedio. Lo cual es así por cuanto la regla general establecida en el primer inciso del artículo 155 debe desarrollarse con arreglo a su contenido esencial, que ante todo pregona la improcedencia del pago previo de las sumas discutidas, sea cual fuere la forma que éstas asuman. Imperativo que por tanto opera sobre la hipótesis planteada sin que para nada importe la ubicación gramático-espacial del segmento normativo que la contiene, destacándose al punto la prevalencia que el contenido ostenta sobre la forma dentro de una aplicación consecuente del artículo 155. De no ser así, claro es que una interpretación meramente literal del inciso demandado, aparte la irracional ruptura conceptual que provocaría, pondría a la ley en el terreno de su propia burla.Pero esta conclusión nos convoca hacia otra pregunta: ¿cuándo entonces debe el suscriptor o usuario pagar previamente el promedio del consumo de los últimos cinco períodos?Con arreglo a los presupuestos del artículo 155 de la ley de servicios: únicamente en aquellos casos en que ese promedio corresponda a sumas no discutidas por el suscriptor o usuario. De acuerdo con todo lo anterior fuerza reconocer que la expresión "del promedio del consumo de los últimos cinco períodos" presenta la siguiente fisonomía en su realización jurídica: cuando el suscriptor o usuario alega no deber dicho promedio puede reclamar y recurrir sin pagar previamente; en el caso opuesto, cuando el suscriptor o usuario reconoce a su cargo el monto de tal promedio, debe pagarlo dentro de la oportunidad legal. De lo cual se sigue, lógicamente, que en uno y otro casos la expresión en comento pende fundamentalmente del primer inciso del artículo 155 de la ley de servicios, toda vez que en el primer evento (en razón de la discusión) se da una aplicación directa del inciso, al paso que en el segundo evento (en razón de la conformidad del usuario) tiene también lugar una aplicación del mismo inciso, aunque por su cara opuesta. A cuyos fines concurre armónicamente el segundo inciso del mismo artículo, bajo el entendido de que el promedio del consumo de los últimos cinco períodos corresponda a valores no cuestionados por el suscriptor o usuario. Conclusión inequívoca de todo lo anterior es que el inciso glosado mantiene su vigor legal en el espectro de los cánones constitucionales, bajo el condicionamiento visto".
4 CONCEPTO SSPD-OJ-2003-296, Memorando SSPD 20031300000280-3
5 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-451 de 10 de junio de 1999. Magistrada Ponente: Martha Victoria Sáchica Méndez.
6 Sobre la legalidad del citado acto administrativo véase: CONSEJO DE ESTADO, Sentencia del 18 de marzo de 1999. Sección Primera. Expediente 5156 M.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa.
7 El artículo 9 del Decreto 2223 de 5 de diciembre de 1996 señala: "Toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de que trata la citada ley, tiene obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación.Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió de la practica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable a él. Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la Ley, sin perjuicio de que la Entidad Prestadora del Servicio (sic) adopte las decisiones que resulte pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto. (...) " (La negrilla es nuestra)
8 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena, Sentencia de abril 2 de 1998. Expediente No. ACU - 218. Magistrado Ponente: Daniel Suárez Hernández.
9 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia del 18 de marzo de 1999. Sección Primera. Expediente 5156M.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa. En esta providencia el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo puso de relieve que:"… el decreto 2223 de 1996 …no es un Código, ni las normas que él contiene sobre resolución de peticiones y silencio administrativo positivo, en modo alguno modifican o derogan el Código Contencioso Administrativo, porque tales disposiciones forman parte de un procedimiento especial, previsto por la ley 142 de 1994, para regular el ejercicio del derecho de petición en sede de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Con anterioridad esta Sala había dejado en claro que …por vía del reglamento se pueden regular procesos administrativos con carácter especial, o sea, de manera paralela o complementaria al C.C.A., sin que ello implique violación de norma superior, siempre y cuando la ley lo requiera o lo provea (C. de E., Sección Primera, sentencia del 12 de septiembre de 1996)". Esta providencia fue aclarada por el Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de abril 15 de 1999, Exp. 5156 M.P. Juan Alberto Polo Figueroa, en los siguientes términos: " El artículo 309 del C. de P.C. permite ciertamente que, a pesar de la irrevocabilidad y no reformabilidad de la sentencia por el juez que la pronunció, dentro del término de ejecutoria se puedan aclarar, en auto complementario, de oficio o a solicitud de parte, "los conceptos o frases que ofrezcan verdaderos motivos de duda, siempre que estén contenidos en la parte resolutiva de la sentencia o que influyan en ella".Aunque en la petición que se resuelve no se señala con precisión cuál es el concepto o la frase que ofrecen motivos de duda, la Sala entiende que lo que con ella se pretende es que se precise si el artículo 9° del decreto 2223 de 1.996 debe o no aplicarse de manera preferente sobre las artículos 41 y 42 del C.C.A., sin el cumplimiento de los requisitos que éstos establecen.(…)Consecuencia natural y obvia de lo anterior es la de que como es deber de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios reconocer los efectos del silencio administrativo positivo dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles que la ley les otorga para responder al usuario, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requería la práctica de pruebas, debe entenderse que la consagración de este procedimiento especial implica que no sea necesaria la protocolización establecida en el mencionado artículo 42."
10 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera en Sentencia de marzo 5 de 1998. Expediente No. 7832 Magistrada Ponente: Dra. Olga Inés Navarrete, a este respecto fue claro en señalar que:"Las citaciones y comunicaciones se entenderán surtidas al cabo del décimo día de haberse colocado en el correo, si ese fuese el medio para hacerla y si el citado tuviere domicilio en el país. Las publicaciones se entenderán surtidas al cabo del día siguiente a aquel en que se hacen. La citación también se puede hacer verbalmente o por la entrega de un escrito, de todo lo cual se dejará constancia. (artículo 107) "Por su parte el artículo 112 señala sobre las notificaciones que la autoridad podrá contratar con empresas especializadas de reconocida seriedad, que ofrezcan póliza de cumplimiento, para que hagan las notificaciones a que se refiere la Ley."De manera que para efectos del silencio administrativo positivo en relación con este especial procedimiento de las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos deberá atenderse a la forma de notificación que señala en forma también especial la Ley 142 de 1994, para lo cual debe entenderse que cuando la norma indica que la Empresa responderá dentro de determinado término, no puede incluirse dentro del mismo el relativo a la diligencia de notificación, pues como se verá adelante el trámite de la misma puede en ocasiones ocupar el señalado para dar respuesta a la petición."1. Si la comunicación de la decisión se hace de manera verbal de ello deberá dejarse constancia y entonces no habrá necesidad de más términos para tal diligencia, con lo que entiende la Sala puede expedirse el acto y comunicarse al día siguiente, caso en el cual dentro del término de los diez días podría incluirse el de la comunicación verbal."2. Pero ocurre que en la mayoría de los casos para que el interesado se acerque a las oficinas de la Administración a fin de notificarse de una decisión, debe previamente enviársele un mensaje, esperar a que el correo o la oficina de telégrafos entregue el mismo y luego que el interesado se acerque dentro de los términos indicados en la respectiva comunicación enviada por correo, caso en el cual el término de tales diligencias perfectamente puede ocupar casi la totalidad del que señala la norma para decidir la petición."3. Pero en los eventos en que el interesado no se acerque a notificarse de la decisión, debe previamente acreditarse tal hecho con la constancia de que se le citó a la dirección indicada en el escrito o en el recurso, debe procederse a la publicación para lo cual deberá fijarse un aviso por el término señalado en la norma. Al día siguiente de realizada la publicación se entenderá notificada la decisión."4. Cuando se opte por notificar mediante envío de comunicación, tan solo al término de diez días de haberse enviado el correo puede entenderse por notificado el asunto."Como se verá si bien es cierto que la ley en ocasiones señala términos perentorios a la Administración para responder una petición o un recurso so pena de que su silencio se tome como un acto ficto o presunto de carácter positivo, no lo es menos que también dicho término para resolver debe ser el necesario para tal fin, pues de lo contrario se estaría obligando a la administración a dar respuesta sin un previo estudio concienzudo, a riesgo de incumplir la norma y de que se configure un silencio positivo"
11 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera, auto de mayo 2 de 1996, Expediente 3751, M.P. Juan Alberto Polo Figueroa.
12 Ver, CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Sentencia de febrero cinco (5) de mil novecientos noventa y ocho (1998). Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Expediente No. 98 AC-5436. A este propósito el alto Tribunal expresó:"Como silencio positivo produce un verdadero acto administrativo en el cual se reconocer derechos, una vez producido la administración no puede dictar un acto posterior contrario y sólo está facultada para revocarlo con el consentimiento expreso y escrito del titular o cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley, no esté conforme o atente contra el interés público social, se cause agravio injustificado a una persona o fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales (Art. 69 y 73 C.C.A.)"
13 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Sentencia de febrero cinco (5) de mil novecientos noventa y ocho (1998). Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Expediente No. 98 AC-5436. En este sentido señaló:"Tanto vale no dictar el acto como dictarlo durante el término del silencio y no notificarlo o notificarlo con posterioridad, pues mientras el interesado desconozca su existencia le es inoponible, es decir, el acto no surte efectos y en consecuencia, el titular puede disfrutar de los derechos derivados del silencio positivo o acudir ante el juez en el caso del silencio negativo. Si una vez configurado el silencio administrativo positivo la administración expide un acto extemporáneo contrario al acto presunto y el titular del derecho interpone recursos contra él, no por ello el acto derivado del silencio administrativo positivo pierde su eficacia, pues no es por su voluntad que el acto cobra existencia sino que él surge por virtud de la ley y en consecuencia, tales actuaciones posteriores serán inocuas. Por último debe precisarse que una vez se produzca el acto administrativo por haber operado el silencio positivo, la administración sólo debe proceder a reconocerle sus efectos sin que le corresponda declarar su existencia. El Art. 42 del C.C.A. solo establece la forma de acreditar su operancia"
14 CONCEPTO SSPD-OJ- 2003-0226.
