CONCEPTO SSPD-OJ-2004-412
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.,
Señor
LUIS ALFREDO CARBALLO GUTIERREZ
Secretario de Hacienda Municipal
Alcaldía
Palacio Municipal
Florencia - Caquetá
Ref.: Solicitud Concepto remitida por el Ministerio de Hacienda.
Se basa la consulta en determinar cuál es el procedimiento o metodología para el reconocimiento de subsidios para las empresas prestadoras de servicios públicos de aseo, acueducto y alcantarillado. Hasta quë tarifas o porcentajes se pueden subsidiar dependiendo del estrato socioeconómico. Con cargo a qué recursos del presupuesto se deben cancelar dichos subsidios.
Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el contenido del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1. Subsidios tarifarios cruzados y subsidios presupuestales
La Oficina Jurídica en Concepto SSPD-OJ-2004-046 sostuvo que:
“El cobro de las contribuciones a los estratos 5, 6, industrial y comercial tienen como propósito otorgar subsidios a los estratos bajos. En este sentido y de conformidad con el numeral 89.2 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 quienes presten los servicios públicos deben hacer los recaudos de las sumas que resulten al aplicar los factores de sobreprecio y los aplicarán al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, de todo lo cual deben llevar contabilidad y cuentas detalladas.
“Al presentarse superávits por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o saneamiento básico se destinarán a los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” del municipio o distrito correspondiente y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con los mecanismos que establezca la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.
“De acuerdo con lo anterior, se puede concluir que los recursos recaudados por la empresa por concepto de contribuciones deben destinarse a otorgar subsidios a los usuarios de estratos bajos y en caso de producirse superávits trasladarlos al fondo de solidaridad y redistribución de ingresos.
“Otra fuente diferente para otorgar subsidios son los recursos que el municipio debe apropiar en su presupuesto y que se deben clasificar en el gasto público social como inversión social a los que hace referencia el artículo 100 de la Ley 142 de 1994 (ingresos corrientes y de capital, participaciones en los ingresos corrientes de la Nación, los recursos de los impuestos para tal efecto de que trata la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios y los recursos provenientes del 10% del impuesto predial unificado al que se refiere el artículo 7º de la Ley 44 de 1990. Esta disposición debe entenderse en concordancia con el artículo 7º de la Ley 632 de 2000 que modificó el numeral 89.8 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, cuyo tenor es el siguiente:
“Ley 632 de 2000.
“Artículo 7º.
En el evento de que los “Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos” no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional”.
“ (...)
“Así mismo, el artículo 10 del Decreto 565 de 1996 señala que la Entidad Territorial y la Empresa Prestadora definirán el mecanismo más idóneo para garantizar que la transferencia de los recursos provenientes de la contribución se haga efectiva, estableciendo entre otros, los intereses de mora por el no giro oportuno.”
2. Metodología para la Concesión de Subsidios Presupuestales.
En Concepto SSPD-OJ-2003-510 la Oficina Jurídica se refirió a la metodología para la concesión de subsidios presupuestales:
“La Corte Constitucional mediante Sentencia C-566 de 1995 se pronunció sobre la constitucionalidad de los numerales 89.8 del artículo 89 y 99.6 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 en los siguientes términos, el cual fue reiterado en la Sentencia C-252 del 28 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.:
“(...)
La concesión de subsidios autorizada en el artículo 368 de la C.P., no puede llevarse a cabo si no se arbitran los recursos para tal efecto por parte de la nación y demás entidades públicas. Determinar las fuentes de recursos para pagar dichos subsidios, tiene relación directa con la financiación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Dado que tanto la nación como las restantes entidades, tienen en la Constitución el carácter de eventuales concedentes de subsidios, la ley podía determinar sus responsabilidades en el tema específico de la financiación de las aludidas ayudas.
El porcentaje del 50% al cual deben ascender los aportes directos que soportan financieramente los subsidios, corresponde a una decisión de orden político y técnico libremente adoptada por el Legislador a la luz de las circunstancias y posibilidades reales existentes, que la Corte no está en capacidad de cuestionar. En este sentido, la obligatoriedad de que el aporte alcance el monto fijado, aparte de ser una regla típica de asignación de una responsabilidad económica, tiene explicación en el hecho de que la otra mitad de la carga financiera pesa sobre los usuarios de los estratos altos a través del pago del gravamen al que se ha hecho mención. Por esta razón, la exigencia de que se cumpla con el indicado porcentaje de financiación, lejos de vulnerar la autonomía de las entidades territoriales - en un campo además donde tienen responsabilidades propias "en los términos de la ley" -, lo que se propone es sentar una regla de equidad fiscal, que se quebrantaría si aquéllas deciden libremente, como lo prevé la norma, conceder subsidios, pero le dejan a los usuarios de altos ingresos toda la carga relativa a su financiación. La idea que anima la norma, perfectamente constitucional, es la de que el subsidio, si se decide otorgar, se financie con la tributación que recae sobre un sector de la población en un 50% y el resto con cargo a otros recursos presupuestales de las entidades públicas, las cuales conjuntamente deberán efectuar los respectivos aportes.
(...)”
“ (...)
“Para efectos de determinar cual debe ser la metodología para transferir recursos de subsidios a las prestadoras, la Sección Tercera del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo señaló:
“(...)
Dentro de este contexto es necesario tener en cuenta que el artículo 11º del Decreto 565 de 1996 establece que las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (Artículo 99.8 de la Ley 142/94)
Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.
Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo. (Artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994)
(...)
El doctor Hugo Palacios Mejí se ha referido a la facultad excepcional de dar subsidios tarifarios de conformidad con el artículo 368 Superior, que son donaciones en sentido económico, y ha precisado varios limitantes, a saber:
“
1. No puede aplicarse sino a favor de personas de menores ingresos. Exige, por lo tanto, antes de ponerse en ejecución, alguna medida previa del ingreso del beneficiario. Los subsidios, en ningún caso, son para las empresas prestadoras del servicio.
2. No opera sino cuando hay un sistema “tarifario” para cobrar a los usuarios el valor de los servicios (...).
3. No se extiende sino a los consumos de las cantidades requeridas para satisfacer necesidades básicas. No permite entonces, subsidiar todos los consumos de una persona sino, apenas, una determinada cantidad de ellos.
4. No puede operar sino previa incorporación de las apropiaciones suficientes para pagar los subsidios en los presupuestos de la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas. Este es un requisito de la mayor importancia, no solo desde el punto de vista político, sino desde el punto de vista de la racionalidad del gasto.
Desde el punto de vista político importa que se cumpla este requisito porque él pone en cabeza de las autoridades facultadas por la Constitución para aprobar los presupuestos (Congreso, asambleas, concejos) la potestad de tomar la decisión acerca de si deben darse subsidios, en qué monto, cómo, a través de qué empresas y a qué clase de personas. Esa facultad no puede trasladarse a quienes no tienen la misma investidura de representantes de la voluntad popular. Con todo acierto, la Corte Constitucional ha dicho:
“(...) La distribución del producto social es esencialmente un asunto político, máxime si entraña gasto público y supone el ejercicio de la potestad tributaria enderezado a arbitrar los recursos para realizarlo (...)”. (Subrayas fuera de texto)
De manera que, la obligación del municipio de apropiar recursos en su presupuesto con destino a otorgar subsidios debe ser propuesto por el alcalde y fijado por el concejo municipal para efectos de que nazca la obligación de transferencia a las empresas a través de los Fondos de Solidaridad e Ingresos.
3. Porcentajes para otorgar subsidios en acueducto, alcantarillado y aseo.
Así mismo en Concepto SSPD-OJ-2004-042 se sostuvo que:
“Ahora bien, en el evento en que el concejo municipal respectivo haya creado el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, para que se materialice la obligación de transferencia a la prestadora debe estar previamente incluida la partida respectiva en el presupuesto municipal.
“A partir de la expedición la Ley 812 de 2003, por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario, establece en su artículo 116:
“Artículo 116. Subsidios para estratos 1, 2 y 3. La aplicación de subsidios al costo de prestación de los servicios públicos domiciliarios de los estratos socioeconómicos 1 y 2 a partir de la vigencia de esta ley y para los años 2004, 2005 y 2006, deberá hacerse de tal forma que el incremento tarifario a estos usuarios en relación con sus consumos básicos o de subsistencia corresponda en cada mes a la variación del Índice de Precios al Consumidor.
Las Comisiones de Regulación ajustarán la regulación para incorporar lo dispuesto en este artículo. Este subsidio podrá ser cubierto por recursos de los Fondos de Solidaridad, aportes de la Nación y de las Entidades Territoriales.
PARÁGRAFO 1°. Para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los subsidios se aplicarán de acuerdo con la disponibilidad de recursos de los entes que los otorguen, de tal forma que en ningún caso será superior al cuarenta por ciento (40%) del costo medio del suministro para el estrato 2, ni superior al setenta por ciento (70%) para el estrato 1.
PARÁGRAFO 2°. En todos los servicios públicos domiciliarios, se mantendrá el régimen establecido en las Leyes 142 y 143 de 1994 para la aplicación del subsidio en el estrato 3.”
Por regla general y de acuerdo con lo previsto en el artículo 96.6 último inciso de la Ley 142 de 1994, se tiene que: “En ningún caso el subsidio será superior al 15 % del costo medio del suministro para el estrato 3, al 40 % del costo medio del suministro para el estrato 2, ni superior al 50 % de éste para el estrato uno”.
Sin embargo, para el servicio de acueducto, alcantarillado y aseo, ha de tenerse en cuenta lo establecido en el parágrafo 1 de la Ley 812 de 2003, anteriormente citada.
4. Fuentes de recursos presupuestales para otorgar subsidios.
En Concepto SSPD2001130000007 sobre las fuentes para atender subsidios presupuestales se anotó:
“En relación con la fuente de los subsidios que es materia de su consulta, de acuerdo a lo establecido en el artículo 100 de la ley 142 de 1994 en los presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, las apropiaciones para la inversión en acueducto y saneamiento básico y los subsidios se clasificarán en el gasto público social, como inversión social, para que reciban la prioridad que ordena el artículo 366 de la Constitución Política. Por lo demás aquella preceptiva señala que se podrán utilizar como fuente de los subsidios los ingresos corrientes y de capital, las participaciones en los ingresos corrientes de la Nación, y en particular para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo los recursos provenientes del 10% del impuesto predial unificado al que se refiere el artículo 44 de la ley de 1990. Conviene subrayar que, por expresa prohibición legal, las empresas de servicios públicos no podrán subsidiar a otras empresas de servicios públicos y no se pueden utilizar recursos del crédito para atender subsidios.”
Cordialmente,
MONICA HILARIÓN MADARIAGA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
